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Proporcionalidade e Limitação do Estabelecimento Comercial

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS MUNICIPAIS Nºs 3.7874/2001 E 4.310/2006 DE PASSO FUNDO. LIMITAÇÃO DE ÁREA DE VENDAS PARA INSTALAÇÃO DE SUPERMERCADOS E ASSEMELHADOS A 1.550 M2 NA ZONA URBANA DO MUNICÍPIO. LIVRE INCIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE inexistente. Não viola os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, a limitação de área de vendas para instalações comerciais e assemelhadas, porque detentor o Município do poder de impulsionar o desenvolvimento local, proporcionando melhores opções para os consumidores, beneficiando ao fim e ao cabo o próprio cidadão, que vê a sua cidade protegida de grandes aglomerações e suas naturais conseqüências em lugares onde isso não deve ocorrer.  

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA imPROCEDENTE, POR MAIORIA.

 

Ação Direta de Inconstitucionalidade

 

Órgão Especial

Nº 70016528374

 

Comarca de Porto Alegre

EXMO SR PROCURADOR-GERAL DE JUSTICA DO ESTADO

 

PROPONENTE

CAMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE PASSO FUNDO

 

REQUERIDa

PREFEITO MUNICIPAL DE PASSO FUNDO

 

REQUERIDO

EXMO SR PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

INTERESSADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em julgar improcedente a ação nos termos do voto do eminente relator, vencida a Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (Presidente), des. antonio carlos netto mangabeira, Des. José Eugênio Tedesco, des. paulo augusto monte lopes, Des. Ranolfo Vieira, Des. Vladimir Giacomuzzi, Des. Araken de Assis, Des. Vasco Della Giustina, Des.ª Maria Berenice Dias, Des. Danúbio Edon Franco, Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, Des. Roque Miguel Fank, Des. Jorge Luís Dall´Agnol, Des. José Aquino Flôres de Camargo, Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, des. luiz felipe brasil santos, des. guinther spode, Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza, Des. Vicente Barroco de Vasconcellos e des. alzir felippe schmitz.

 

Porto Alegre, 09 de abril de 2007.

 

 

 

 

DES. ARNO WERLANG,

Relator.

 

 

RELATÓRIO

Des. Arno Werlang (RELATOR)

                      Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra ato da CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES DE PASSO FUNDO e do PREFEITO MUNICIPAL DE PASSO FUNDO, para a retirada do ordenamento jurídico das Leis Municipais nºs 4.310/2006 e 3.784/2001, ambas de Passo Fundo, as quais dispõem que a abertura e instalação de lojas de varejo do tipo supermercado, hipermercado e assemelhados, na área urbana, fica limitada a 1.500 m2 de área de vendas pelo prazo de 10 anos, o que contraria a livre iniciativa e impede a livre concorrência, em afronta aos artigos 157, caput e inciso V, e 266, caput, c/c o artigo 8º, todos da Constituição Estadual.

                        A Câmara Municipal manifestou-se às fls. 27/34.

                        Citada (fl. 37), a Procuradoria-Geral do Estado pugnou pela manutenção da totalidade da lei questionada, forte no princípio que presume sua constitucionalidade.

                        A Prefeitura Municipal de Passo Fundo prestou as informações das fls. 39/41.

                        A manifestação final da Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 45/46) foi pela procedência da ação. 

                        Vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. Arno Werlang (RELATOR)

Senhor Presidente. Eminentes Colegas. O artigo 1º da Lei nº 4.310/2006 do Município de Passo Fundo, que alterou o artigo 2º da Lei Municipal nº 3.784/2001, está assim redigido:

 

Art. 1º. A abertura e instalação de lojas de varejo do tipo Supermercados, Hipermercados e assemelhados na área urbana do município de Passo Fundo fica limitada a 1.500 m2 (um mil e quinhentos metros quadrados) de área de vendas pelo prazo de 10 (dez) anos.  

 

Segundo o proponente, haveria violação ao art. 170, inc. IV, da Constituição Federal e aos arts. 8º e 157, inc. V, da Carta Estadual.

O art. 170 da CF está assim redigido:

Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV – livre concorrência;

(...). ”

O artigo 8º da Carta Estadual:

 Art. 8º - O Município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, reger-se-á por lei orgânica e pela legislação que adotar, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

(...).

E o artigo 157, V, também da Constituição do Estado:

Art. 157 - Na organização de sua economia, em cumprimento ao que estabelece a Constituição Federal, o Estado zelará pelos seguintes princípios:

(...)

V - convivência da livre concorrência com a economia estatal;

(...)

 

Tenho que não assiste razão ao digno órgão do Ministério Público, conquanto não vislumbro violação aos princípios da liberdade de iniciativa econômica, da livre concorrência e da defesa do consumidor, previstos.

Primeiro, porque, se inconstitucional a presente lei que apenas prorrogou por mais cinco (5) anos a lei que estabeleceu as limitações, a outra, a primeira, que há dez (10) vige no Município, também já o era aquela e, estranhamente, somente a lei renovada teve sua inconstitucionalidade suscitada.

Segundo, porque legislar a respeito dessa matéria está dentro dos limites da competência do Município previstos no art. 30, inc. I, da CF: (legislar sobre assuntos de interesse local), na medida em que, no caso concreto, definir a área e o tipo de construção se insere na política de urbanismo da qual é o Município o principal gestor.

Não viola o art. 170, IV, da CF, porque não impede a atividade comercial nem interfere com o interesse do consumidor. O comércio não está proibido, apenas os limites foram regulados.

Não viola os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor, porque detentor o Município do poder de impulsionar o desenvolvimento local, proporcionando melhores opções para os consumidores, podendo para tanto limitar áreas por intermédio de seus representantes, o que, ao fim e ao cabo, vem em benefício do próprio cidadão, que vê a sua cidade protegida de grandes aglomerações e de suas naturais conseqüências em lugares onde isso não deve ocorrer.  

Diante do exposto julgo improcedente a presente ação.

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO - A alegada inconstitucionalidade da lei impugnada está fundada na violação dos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e dos direitos de defesa do consumidor, afirmando que se trata de restrição irrazoável.

A Lei nº 4.310/2006, que alterou a Lei nº 3.784/2001, assim estabeleceu:

“Art. 1° O artigo 2° da Lei Municipal n° 3.784, de 27 de Setembro de 2001 que “Dispõe sobre a abertura e instalação de lojas de varejo, do tipo Supermercados, Hipermercados e assemelhados na área urbana de Passo Fundo”, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 2° A abertura e instalação de lojas de varejo do tipo Supermercados, Hipermercados e assemelhados na área urbana do município de Passo Fundo, fica limitada a 1.500m² (um mil e quinhentos metros quadrados) de área de vendas, pelo prazo de 10 (dez) anos”.”

A Lei nº 3.784/2001, por sua vez, assim dispunha:

“Art. 1º - Esta lei regula a abertura e instalação de lojas de varejo do tipo supermercados, hipermercados e assemelhados, no Município de Passo Fundo.

Art. 2º - A abertura e instalação de lojas de varejo do tipo supermercados, hipermercados ou assemelhados na área urbana do Município de Passo Fundo, fica limitada em 1.500m2 (um mil e quinhentos metros quadrados) de área de vendas, pelo prazo de 5 (cinco) anos.”

Observa-se que, na verdade, a Lei 4.310/2006 apenas fez prorrogar o prazo de cinco anos que estava expirando e que constava na Lei nº 3.784/2001, por isso que o autor também impugna este último diploma em razão do eventual efeito repristinatório.

A questão, no presente feito, é saber se o Município pode ou não limitar o espaço da atividade comercial de vendas, tal como fez na lei impugnada, e se a limitação feita efetivamente viola a liberdade de iniciativa, a livre concorrência e o direito de defesa dos consumidores, como alegado na inicial.

É de notar-se que 1.500m² equivalem a um espaço de 38,72m por 38,72m, imaginando-se a figura de um espaço em forma de quadrado.

Tal espaço, como estabelece a lei impugnada, é apenas para a área de vendas.

Penso que o Município pode legislar sobre a matéria tal como fez, nos termos da configuração constitucional vigente.

O Município, como um dos entes federados em que se expressa o Estado brasileiro, ao lado da União dos Estados-membros e do Distrito Federal, constitui-se também em agente normativo e regulador da atividade econômica, exercendo, de acordo com a lei, funções de fiscalização, planejamento e incentivo, conforme disposto no art. 174 da Constituição Federal:

“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

A Constituição Federal estabelece ainda que cabe ao Município, ademais de legislar sobre assuntos de interesse local, também promover o adequado ordenamento territorial, seguindo planejamento e controle do uso e da ocupação do solo urbano, além de executar política de desenvolvimento urbano com o objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Sobre esses temas assim estabelece a Carta Política:

“Art. 30.  Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

(...)

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

(...)

Art. 182.  A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

(...)

§ 2º  A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.”

Nessa linha de disciplina, a Constituição Estadual assim estabelece sobre o tema:

“Art. 176. Os Municípios definirão o planejamento e a ordenação de usos, atividades e funções de interesse local, visando a:

I - melhorar a qualidade de vida nas cidades;

II - promover a definição e a realização da função social da propriedade urbana;

III - promover a ordenação territorial, integrando as diversas atividades e funções urbanas;

IV - prevenir e corrigir as distorções do crescimento urbano;

V - promover a recuperação de bolsões de favelamento, sua integração e articulação com a malha urbana;

VI - integrar as atividades urbanas e rurais;

VII - distribuir os benefícios e encargos do processo de desenvolvimento das cidades, inibindo a especulação imobiliária, os vazios urbanos e a excessiva concentração urbana;

VIII - impedir as agressões ao meio ambiente, estimulando ações preventivas e corretivas;

IX - promover a integração, racionalização e otimização da infra-estrutura urbana básica, priorizando os aglomerados de maior densidade populacional e as populações de menor renda;

X - preservar os sítios, as edificações e os monumentos de valor histórico, artístico e cultural;

XI - promover o desenvolvimento econômico local;

XII - preservar as zonas de proteção de aeródromos, incluindo-as no planejamento e ordenação referidos no caput.”

O Município de Passo Fundo, no seu Plano Diretor[1], estabelece, entre outras determinações, de acordo com as disposições constitucionais, a política de desenvolvimento urbano, nos seguintes termos:

 “Art. 4° Os princípios norteadores do desenvolvimento local são os seguintes:

I – a função social da propriedade é o núcleo fundante do próprio direito de

propriedade, sem o qual esta não se constitui, consoante as disposições deste Plano

Diretor;

II – concretização de uma cidade sustentável através da harmonização do

desenvolvimento econômico com a preservação ambiental;

III – planejamento participativo das ações governamentais;

IV – efetivação dos direitos fundamentais, especialmente os direitos sociais.

Art. 5° São objetivos deste PDDI:

I – planejamento estratégico do desenvolvimento sustentável local e regional;

II – distribuição dos benefícios e ônus decorrentes de obras e serviços, reduzindo

as desigualdades sócio-espaciais;

III – estimular o acesso à propriedade e à habitação, especialmente para a

população socialmente vulnerável;

IV – reduzir as desigualdades através de políticas públicas que minimizem as

diferenças sociais;

V – universalizar a mobilidade territorial e a acessibilidade;

VI – aumentar a eficiência econômica do município com o fortalecimento das

funções de planejamento, regulação, controle e execução de políticas públicas;

VII – possibilitar a participação e o controle da população nas políticas públicas;

VIII – melhoria da qualidade de vida da população.”

Assim, conforme se observa pelas disposições da Constituição Federal, da Constituição Estadual e do Plano Diretor do Município de Passo Fundo, não é infenso ao Município e muito menos é vedada – mas, pelo contrário, é autorizada constitucionalmente – a intervenção, a regulação e a fiscalização do uso e ocupação do solo e dos espaços urbanos, inclusive ordenando o exercício das atividades comerciais na cidade[2].

E, se assim é, a questão então é saber se a intervenção feita pelo Município ofende a liberdade de iniciativa, a livre concorrência e a defesa dos consumidores.

Embora não tenha vindo aos autos nem a exposição de motivos das Leis impugnadas e nem as atas das sessões do Legislativo em que as Leis foram aprovadas, o fato é que, pelas informações da Câmara Municipal e do Chefe do Poder Executivo, se pode inferir as razões que levaram à aprovação das disposições legais impugnadas.

Assim, pelas informações da Câmara, a intervenção teria base na polítia administrativa municipal por meio de atos do poder de contenção, para impulsionar o desenvolvimento local, permitindo que pequenos mercados locais se organizem e proporcionem melhores condições aos consumidores.

Pelas informações do Poder Executivo, a limitação e o prazo seriam para que empreendimentos de grande estrutura física não fiquem dispostos em espaços próximos, de modo que possam ser alojados em lugares que facilitem o desenvolvimento dessa atividade sem que haja aglomerado de prédios e pessoas, a fim de não prejudicar o desenvolvimento da cidade, acentuando que inclusive o Município dispõe de incentivos fiscais e econômicos para empresas que queiram investir na Cidade e que se comprometam a gerar emprego e renda.

A questão, como se vê pelo até aqui exposto, é de colisão entre os alegados direitos de liberdade de iniciativa, livre concorrência e direito de defesa do consumidor e o interesse público e coletivo de promover o adequado ordenamento territorial, seguindo planejamento e controle do uso e da ocupação do solo e dos espaços urbanos, mediante execução de política de desenvolvimento urbano com o objetivo de ordenar o desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Para a solução da colisão há de se utilizar desde os recursos hermenêuticos mais tradicionais até os mais modernos, como a aplicação do princípio da proporcionalidade com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade e da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito, amplamente estudadas pelo jurista tedesco, Robert Alexy.[3]

Inicio a análise pela alegada violação do direito de defesa dos consumidores. E desde logo afirmo não antever nenhuma violação a esse direito, pois parece evidente e de lógica simples que a limitação da área de vendas limita o tamanho do empreendimento e, em decorrência, facilita a instalação de diversos outros empreendimentos, do mesmo porte ou menores, porque aproposita exatamente uma maior gama de opções para os consumidores, o que, ao invés de violar o direito de defesa, favorece o melhor exercício dele, na medida em que a concorrência se estabelece e desfavorece o monopólio sempre prejudicial ao consumidor: quanto maior o empreendimento maior a chance de instalação do monopólio pernicioso especialmente ao direito do consumidor.

A mesma situação ocorre com a alegada violação da livre concorrência. A limitação da área determina por certo o tamanho do empreendimento, o que, como já afirmado, desfavorece o monopólio e possibilita a instalação de maior número de empreendimentos menores ou de mesmo porte, circunstância que só pode incentivar a concorrência e não prejudicá-la.

Assim, nem o direito de defesa dos consumidores e nem a livre concorrência estão prejudicados pela lei impugnada, mas, pelo contrário, estão favorecidos.

A questão é mais séria e exige maior reflexão no que respeita à alegação de violação da liberdade de iniciativa, pois efetivamente as Leis impugnadas limitam a liberdade empresarial.

Ocorre que a liberdade de iniciativa ou liberdade de profissão, como todo e qualquer direito fundamental, não é absoluta, pois não existem direitos absolutos.

Aliás, se tal direito fosse absoluto, então não poderia jamais ser limitado pelo legislador e cada agente econômico poderia fazer o que bem quisesse. Isso, além de desarrazoado, levaria ao absurdo de eliminar por completo a atividade legislativa, o que contraria o princípio da competência legislativa e não seria compatível com o princípio da separação dos poderes e nem com o princípio democrático, e, por outro lado, não se pode também pretender que, em face dos princípios da competência, da separação dos poderes e do princípio democrático, não haja qualquer limite para as intervenções do legislador nos direitos fundamentais, impondo-se a adoção de soluções intermediárias no controle de constitucionalidade, como já demonstrou Alexy.[4]

Precisamente essa é a questão destes autos: a intervenção do legislador, no direito fundamental de livre iniciativa, como expressão do direito de liberdade de atividade e de trabalho, em nome do interesse público e coletivo de ordenação da atividade econômica no Município, de ordenação da cidade e de ocupação do solo e dos espaços urbanos, em atenção inclusive, certamente, à questão ambiental do impacto quanto ao entorno de um empreendimento negocial de proporções gigantescas.

Nesse exato ponto é que se aproposita o controle com base no chamado princípio da proporcionalidade, com suas máximas parciais da adequação ou idoneidade, da necessidade e da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito.

Na primeira etapa dessa composição triádica do princípio, examina-se a adequação ou idoneidade do meio utilizado para fazer a intervenção no direito fundamental. Verifica-se se o meio é adequado para atingir o fim, isto é, se a lei, estabelecendo a limitação da área de vendas em 1.500m², atinge a finalidade de satisfação do interesse público e coletivo de ordenação da atividade econômica na cidade, da ocupação do solo e dos espaços urbanos inclusive com atenção ao meio ambiente. Mostra-se evidente que o meio utilizado atinge essa finalidade.

Com relação à necessidade, examina-se se não existiria outro meio menos gravoso para o direito fundamental, mediante o qual se pudesse atingir a mesma finalidade de satisfação do interesse público e coletivo. Também parece evidente que, não havendo a limitação de área, o outro meio que impediria a instalação desordenada de grandes empreendimentos seria a sua proibição com autorização em apenas uma determinada área territorial, o que evidentemente seria muito mais gravoso para a livre iniciativa e por isso está fora de questão. Portanto, tenho que o meio menos gravoso foi o adotado, de limitar a área de vendas.

Observa-se que a medida de intervenção passa nos dois primeiros controles do princípio da proporcionalidade, havendo necessidade de verficar-se se a medida supera também a terceira fase: a da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito.

Aqui o exame é da intensidade da intervenção no direito fundamental, contraposta à importância da satisfação do interesse público e coletivo já referido.

Observa-se de imediato que, ao limitar os empreendimentos em relação somente à área de vendas – e não à área total do empreendimento –, certamente está permitida a instalação de grandes empreendimentos, somente sendo impedidos os empreendimentos gigantescos. Como já referido, se imaginarmos a área de um quadrado, teríamos um espaço de 38,72m por 38,72m. Assim, tenho que se trata de uma limitação de direito fundamental pouco intensa que, embora o esteja a limitar, o faz parcimoniosamente, em benefício do interesse público e coletivo já aludido.

Por outro lado, certamente o interesse público e coletivo de ordenação da atividade econômica na cidade, da ocupação do solo e dos espaços urbanos, inclusive com atenção ao meio ambiente, resta amplamente satisfeito, na medida em que se evita o gigantismo dos empreendimentos – mas não se impossibilita grandes empreendimentos – e se desfavorece o monopólio.

A liberdade do legislador – como antes referido – somente deve ser limitada pelo controle de constitucionalidade caso seja desarrazoada e desproporcional, nos casos de intervenção intensa no direito fundamental em benefício da satisfação em diminuta medida de outro direito fundamental ou de insignificante parcela do interesse público e coletivo. Essa não é a situação dos autos, como restou demonstrado.

Assim, tenho que as leis impugnadas passam no controle de constitucionalidade, sendo razoável e proporcional a medida de limitação da área de vendas a 1.500m².

Com essas considerações, por fundamentos um pouco diversos daqueles do eminente Relator, estou também em julgar improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.

É como voto.

 

DES. ARNO WERLANG (RELATOR) – Vou aderir aos fundamentos do Des. Cassiano, incorporando-os ao meu voto.

 

DESA. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA – A norma municipal ora impugnada cria restrição para a instalação de supermercado fundada no tamanho: exige seja inferior a 1500 m2 de área de vendas.

A adoção desta restrição gera uma reserva de mercado que infringe a Constituição da República. O Supremo Tribunal Federal já apreciou, em inúmeros casos, matéria semelhante, a propósito da instalação de farmácias, conforme se vê dos seguintes precedentes:

RE 199517/SP, Tribunal Pleno, Rel. para acórdão Min. Maurício Corrêa, julgado em 04.06.1998, DJ 13.11.1998, p. 15        

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 1º DA LEI Nº 6.545/91, DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS. LIMITAÇÃO GEOGRÁFICA À INSTALAÇÃO DE DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A limitação geográfica à instalação de drogarias cerceia o exercício da livre concorrência, que é uma manifestação do princípio constitucional da liberdade de iniciativa econômica privada (CF/88, artigo 170, inciso IV e § único c/c o artigo 173, § 4º). 2. O desenvolvimento do poder econômico privado, fundado especialmente na concentração de empresas, é fator de limitação à própria iniciativa privada à medida que impede ou dificulta a expansão das pequenas iniciativas econômicas. 3. Inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 6.545/91, do Município de Campinas, declarada pelo Plenário desta Corte. Recurso extraordinário conhecido, porém não provido.

 

RE 193749/SP, Tribunal Pleno, Rel. para acórdão Min. Maurício Corrêa, julgado em 04.06.1998, DJ 04.05.2001, p. 35         

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI Nº 10.991/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos casos previstos em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia ou drogaria existente para a instalação de novo estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário conhecido e provido.

 

RE 193749/SP, Tribunal Pleno, Rel. para acórdão Min. Maurício Corrêa, julgado em 04.06.1998, DJ 04.05.2001, p. 35 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI Nº 10.991/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos casos previstos em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia ou drogaria existente para a instalação de novo estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário conhecido e provido.

 

RE 193749/SP, Tribunal Pleno, Rel. para acórdão Min. Maurício Corrêa, julgado em  04.06.1998, DJ 04.05.2001, p. 35    

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI Nº 10.991/91, DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. FIXAÇÃO DE DISTÂNCIA PARA A INSTALAÇÃO DE NOVAS FARMÁCIAS OU DROGARIAS. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Federal assegura o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização do Poder Público, salvo nos casos previstos em lei. 2. Observância de distância mínima da farmácia ou drogaria existente para a instalação de novo estabelecimento no perímetro. Lei Municipal nº 10.991/91. Limitação geográfica que induz à concentração capitalista, em detrimento do consumidor, e implica cerceamento do exercício do princípio constitucional da livre concorrência, que é uma manifestação da liberdade de iniciativa econômica privada. Recurso extraordinário conhecido e provido.

   
ADI 2327/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 08.05.2003,  DJ 22.08.2003, p. 20

Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Governador do Estado de São Paulo. 3. Lei Estadual nº 10.307, de 06 de maio de 1999. Fixação de distância mínima para a instalação de novas farmácias e drogarias. 4. Inconstitucionalidade formal. Norma de interesse local editada pelo Estado-membro. 5. Inconstitucionalidade material. Descumprimento do princípio constitucional da livre concorrência. Precedentes. 6. Ação direta procedente

 

Com a vênia do Eminente Relator, julgo procedente a ação.

 

DES. VASCO DELLA GIUSTINA – Peço vista.

 

DES. ARAKEN DE ASSIS – Aguardo a vista.

 

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Também aguardo a vista do Des. Vasco.

 

TODOS OS DEMAIS DESEMBARGADORES ACOMPANHARAM O RELATOR.

 

RESULTADO PARCIAL: “APÓS O VOTO DO RELATOR, JULGANDO IMPROCEDENTE O PEDIDO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO, LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, GUINTHER SPODE, CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO, VICENTE BARRÔCO DE VASCONCELLOS, ALZIR FELIPPE SCHMITZ, ANTONIO CARLOS NETTO MANGABEIRA, JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO, PAULO AUGUSTO MONTE LOPES, RANOLFO VIEIRA, VLADIMIR GIACOMUZZI, MARIA BERENICE DIAS, DANÚBIO EDON FRANCO, LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS, ROQUE MIGUEL FANK, JORGE LUÍS DALL\'AGNOL E JOSÉ AQUINO FLORES DE CAMARGO, E O VOTO DA DESA. MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA JULGANDO PROCEDENTE, PEDIU VISTA O DES. VASCO DELLA GIUSTINA. AGUARDAM OS DESEMBARGADORES ARAKEN DE ASSIS E ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA.

 

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO

PEDIDO DE VISTA

 

 

DES. VASCO DELLA GIUSTINA – O objeto do controle concentrado é Lei 4.310, de 21.06.2006, do Município de Passo Fundo, que deu nova redação ao art. 2.° da Lei 3.784, de 17.09.01, e, em síntese, estipulou a área máxima de 1.500 metros quadrados para lojas do tipo de supermercados, hipermercados e similares.

Não há dúvida de que compete ao Município ordenar a ocupação do solo urbano. Integra a competência municipal, de outro lado, a regulamentação da instalação e do funcionamento desses estabelecimentos, esclarecendo HELY LOPES MEIRELLES (Direito municipal brasileiro, p. 425, 12.ª ed. São Paulo: RT, 2001):

São estabelecimentos comerciais particulares, mas sujeitos a regulamentação e controle específico do Município, pelas profundas implicações com a vida da cidade. Daí a necessidade de ordenação de sue funcionamento de acordo com os interesses e as particularidades locais. Obviamente, o Município não irá regular a atividade econômica desses centros de venda, mas, sim, sua operacionalidade no que se relacionado com a segurança do público, a higiene na exposição dos produtos, os dias e horários de abertura e fechamento, sujeitando-os a licenciamento prévio e especial e a permanente fiscalização da Prefeitura”.

 

Dentre os aspectos urbanísticos a serem considerados, avulta o da funcionalidade, buscando harmonizar o trinômio área, população e equipamento. Daí o regulamento edilício ocupar-se com “gabaritos de altura, volume e área construída” (HELY, ob. cit., p. 521).

Em suma, o Município tem competência legislativa na matéria.

Resta, entretanto, verificar a razoabilidade da lei. À primeira vista, suspeita-se que a área reduzida – mil e quinhentos metros quadrados de área total para vendas – não se coadune com o padrão geral dessas construções, no País e fora dele, não se justificando numa cidade do porte de Passo Fundo, e na qual – presume-se – não faltam áreas rurais próximas em transformação de finalidade para área urbana.

 

É, todavia, uma opção legítima. Ao que parece, Passo Fundo deliberou, nos limites de suas peculiaridades locais, rejeitar a modernidade, situando-se, doravante, à margem da evolução natural do comércio nesta área. Quer voltar, talvez, ao tempo dos armazéns e pequenos mercados, como menor oferta de produtos à população. Trata-se de puro reacionarismo – voltar a tempos que já passaram – que surge, por vezes, na política e na economia.

Faltando maiores dados, porque o autor não produziu elementos mais concretos para demonstrar desvio de finalidade – só estou presumindo os interesses protegidos pela norma – forçoso admitir a constitucionalidade da lei.

Daí que julgo improcedente a presente ADIN, acompanhando o eminente Relator.

 

É o voto.

 

DES. ARAKEN DE ASSIS – Com o Des. Vasco.

 

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Também.

 

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - PRESIDENTE - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 70016528374, COMARCA DE PORTO ALEGRE: "APÓS O VOTO DE VISTA DO DESEMBARGADOR VASCO DELLA GIUSTINA JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DEMAIS DESEMBARGADORES QUE AGUARDAVAM A VISTA, FOI PROFERIDA A SEGUINTE DECISÃO:  POR MAIORIA, JULGARAM IMPROCEDENTE A AÇÃO  NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR, VENCIDA A DESEMBARGADORA  MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA. PRESENTE A DOUTORA ANA  PAULA DALBOSCO, PELA REQUERIDA." 

 Fonte: http://www.tjrs.jus.br




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