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Concessão de AIDOF e Alegação de Muitos Débitos

 

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. liminar. INTERESSE PROCESSUAL. CONDICIONAMENTO DE LIBERAÇÃO DE AIDOF AO PRÉVIO PAGAMENTO OU PRESTAÇÃO DE GARANTIA. ILEGALIDADE. Não há falar em ausência de interesse processual se há evidente utilidade no recurso à via processual judicial, especialmente porque a recalcitrância dos entes públicos à liberação de AIDOF é fato notório (arts. 334, I, e 335 do CPC). O Fisco não pode condicionar o fornecimento da autorização de impressão ao cumprimento da obrigação acessória de apresentar livros e documentos fiscais, pois para isso, tem o poder de intimar o contribuinte e até de impor multa, mas não pode fazer aquele condicionamento referido, medida que ofende o livre exercício de atividade produtiva (arts. 5º, XIII, e 170, caput, da CF/88). A Fazenda Pública dispõe de meios próprios e privilegiados para a cobrança dos seus créditos tributários e para o cumprimento das obrigações acessórias. Súmulas nºs 70, 323 e 547 do STF.

APELO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO.

 

 

Apelação Reexame Necessário

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70023238470

 

Comarca de Porto Alegre

JUIZA DE DIREITO DA 6 VARA DA FAZENDA PUBLICA DO FORO CENTRAL

 

APRESENTANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

APELANTE

CAMBARA S A PRODUTOS FLORESTAIS

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o recurso e em reformar em parte a d. sentença em reexame necessário.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente e Revisor) e Des. Roque Joaquim Volkweiss.

Porto Alegre, 21 de maio de 2008.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR)

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL diante da sentença das fls. 72/80 que, em mandado de segurança, impetrado por CAMBARA S/A PRODUTOS FLORESTAIS contra ato do  SR. DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PUBLICA ESTADUAL, concedeu a segurança a fim de tornar definitiva a liminar deferida (fl. 32), que autorizou a impressão dos documentos fiscais requeridos, entendendo incabível a negativa da autorização para expedição de AIDOF em razão da existência de dívida. Condenou o impetrado ao pagamento das custas processuais, dispensando-o dos honorários advocatícios em face das Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF.

O apelante, preliminarmente, aduz que não houve negativa de fornecimento da autorização para impressão de documentos fiscais,  apenas se condicionou o ato à prestação de garantia pela contribuinte inadimplente. Refere que a restrição imposta não inviabiliza a atividade econômica, pois permite a emissão de nota fiscal avulsa. Observa que a restrição atende aos objetivos do art. 170 da CF/88 e da Lei nº 8.884/94. Alega que o não- recolhimento do ICMS permite que a devedora fulmine com a concorrência, e tal atitude poderá induzir outras empresas à sonegação. Afirma que, conforme os arts. 183 e 194 da CTN, o Estado tem competência para determinar a forma mais eficaz de exercer a fiscalização tributária. Requer que seja provido o recurso ( fls. 86/98).

Apresentadas contra-razões (fls. 101/130), subiram os autos a este E. Tribunal de Justiça, manifestando-se o Ministério Público, nesta instância, pelo parcial provimento ( fls. 137/141).

Após, vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR)

Eminentes colegas.

Não merece provimento o apelo, na linha do entendimento consagrado por esta C. Câmara.

O art. 183 do CTN estabelece que a legislação ordinária pode estabelecer e instituir outras garantias do crédito tributário – e entre elas estão a fiança e garantias outras.

O problema, na verdade, não é exatamente o de exigir a garantia em si, uma vez que a legislação a autoriza, tanto para débitos passados como para débitos futuros.

A questão toma contornos inconstitucionais é com a exigência da garantia – seja para o passado seja para o futuro – condicionando o fornecimento da autorização da impressão à prestação dessa mesma garantia.

A Fazenda pode exigir a garantia a qualquer tempo, seja administrativamente, seja mediante os diversos procedimentos judiciais a sua disposição, como a medida cautelar fiscal, a penhora, etc. Nessas circunstâncias, inclusive, haveria suspensão da exigibilidade do crédito tributário nos termos dos arts. 151 e 206 do CTN, o que não impediria o contribuinte de obter certidão negativa e, por evidente, também obter a AIDOF.

O que a Fazenda não pode fazer é impor uma espécie de sanção, restringindo a atividade do sujeito passivo – como uma modalidade de sanção política – ao condicionar a expedição da AIDOF à prestação de garantia ou ao pagamento do tributo.

O STF já sumulou matéria semelhante, em três oportunidades, sendo comum, nas situações referidas, a circunstância de ter sido suprimido do administrado, no mínimo, o direito ao devido processo legal e ao livre exercício do trabalho ou atividade lícita. Vejam-se os seguintes verbetes da Súmula:

            "70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributos."

      "323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos."

      "547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais."

Essa posição vem sendo reafirmada pelo STF em sucessivos julgamentos, de que são exemplos os seguinte precedentes:

“DÉBITO FISCAL - IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS - PROIBIÇÃO - INSUBSISTÊNCIA. Surge conflitante com a Carta da República legislação estadual que proíbe a impressão de notas fiscais em bloco, subordinando o contribuinte, quando este se encontra em débito para com o fisco, ao requerimento de expedição, negócio a negócio, de nota fiscal avulsa.”

(RE 413782 / SC, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 17/03/2005, maioria, DJU de 03/06/2005, p. 4).

 

“EMENTA: MEDIDA LIMINAR DEFERIDA EM AÇÃO CAUTELAR. REFERENDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO: CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. EXIGÊNCIA DE GARANTIAS PARA AUTORIZAR A IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS. MEDICAMENTOS. ART. 21, INC. V, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. PRECEDENTES. 1. Presentes os requisitos ensejadores da medida pleiteada. Da análise preliminar da questão posta nos autos, se conclui haver contrariedade à pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Liminar referendada.”

(AC-MC 1740 / RS, STF, 1ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 20/11/2007, unânime, DJU de 07/12/2007, p. 41).

Portanto, são inadmissíveis quaisquer restrições à liberdade ou patrimoniais, por via administrativa, como meio coercitivo para exigência de multas, taxas e outras rubricas, pois equivale à execução forçada, administrativamente e por meios indiretos, excluindo o direito das partes de recorrer ao devido processo legal perante o Poder Judiciário.

A jurisprudência do C. STJ consolidou-se no sentido da impossibilidade de condicionar a autorização de impressão de documentos fiscais ao pagamento de tributos.

Vejam-se, exemplificativamente, os precedentes a seguir transcritos:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. DÉBITOS COM A FAZENDA PÚBLICA. PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. ARTIGO 170, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA Nº 547 DO STF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NORMA LOCAL. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. 1. É cediço na Primeira Turma que a matéria in foco encerra tema de cunho constitucional e local. 2. Ressalva do ponto de vista do Relator no sentido de que o Poder Público atua com desvio de poder negando ao comerciante em débito de tributos a autorização para impressão de documentos fiscais, necessários ao livre exercício das suas atividades. Artigo 170, parágrafo único da Carta Magna. 3. Ratio essendi das Súmulas 70, 323 e 547 do E. STF e 127 do STJ no sentido de que a Fazenda Pública deve cobrar os seus créditos através de execução fiscal, sem impedir direta ou indiretamente a atividade profissional do contribuinte. 4. É defeso à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que este procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese da autotutela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado-Juiz. 5. Ressalva do entendimento do relator para acompanhar o entendimento da 1ª Turma no Resp 315.336/RS e não conhecer do recurso por esbarrar em análise de matéria constitucional e em norma local. 6. Recurso especial não conhecido.”

(REsp 651207/RS, STJ, 1ª T., Relator Ministro LUIZ FUX, j. em 26/04/2005, DJU de 30.05.2005, p. 233).

 

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE AIDF. RECUSA. ABUSO DE PODER. VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI 1533/51. INOCORRÊNCIA. 1. Constitui abuso de poder a negativa de autorização para impressão de documentos fiscais indispensáveis à atividade do contribuinte, utilizada como meio coercitivo para o pagamento de tributo. 2. Recurso especial improvido.”

(REsp 296348/ES, STJ, 2ª T., Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, j. em 14/10/2003, DJU de 24.11.2003, p. 243).

 

Em idêntica direção tem decidido esta C. 2ª Câmara Cível. Exemplificativamente:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA, PELO FISCO, DE PAGAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO PENDENTE, OU DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS AVULSAS OU, AINDA, DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA (REAL OU FIDEJUSSÓRIA), COMO CONDIÇÃO PARA A CONCESSÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA A IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS (AIDOF OU AIDF): DESCABIMENTO. A negativa, pelo Fisco, de concessão de Autorização para a Impressão de Documentos Fiscais (AIDOF ou AIDF), ao pretexto de ser o requerente devedor de tributo, implica manifesta restrição à livre iniciativa deste, impondo drástica suspensão à continuidade das suas atividades, arremessando-o à clandestinidade e à informalidade, com prejuízo não só o Poder Público mas de toda a coletividade. Restrição dessa ordem, ou mesmo a exigência de pagamento do débito pendente, de prestação de garantia, ou de emissão de notas fiscais avulsas como condição para a concessão da pretendida autorização não tem suporte constitucional, além do que, permitir-se que o Fisco assim proceda é autorizá-lo a fazer justiça pelas próprias mãos, o que é vedado. Apelo provido, por unanimidade.”

(Apelação Cível Nº 70011573607, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 08/06/2005).

 

A alegada emissão de nota fiscal avulsa também não afasta a restrição da livre atividade do contribuinte.

É que, essa nota fiscal avulsa, não é praticável, não só porque deve o contribuinte correr ao Banco para pagar o imposto a cada operação – pois cópias da guia de arrecadação devem ser anexadas à nota que acompanha a mercadoria vendida (RICMS, Livro II, art. 18; e RICMS, Livro I, art. 43, II, ‘b’) – como também porque cada nota fiscal avulsa deve ser previamente visada pela Autoridade Fiscal (RICMS, Livro II, arts. 17 e 29, § 2º), o que obviamente inviabiliza as atividades de qualquer contribuinte, pois o cliente jamais vai aguardar esses trâmites e certamente irá comprar no concorrente.

O que não pode é a cobrança ser feita sem observância do devido processo legal, ou a garantia de débitos vincendos ser exigida como condição para expedição de autorização de documentos fiscais.

E, exatamente por esta circunstância, as alegações apresentadas pelo Estado, no seu recurso, que não se restringem ao campo jurídico, não têm o condão de alterar o entendimento desta C. Câmara e da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

A Fazenda informa a existência de considerável dívida da impetrante, oriunda de imposto declarado e não recolhido (fl. 40), referindo que a empresa titulariza 101 entradas e que a maior parte encontra-se em cobrança judicial, afirmando que não há notícias quanto à existência de garantia dos créditos tributários tidos por devidos, justificando, por isso, a necessidade de prestação de garantia do imposto vincendo.

Entretanto, o referido débitos, informados e não pagos, devem ser garantidos respeitanto-se o devido processo legal, o contraditório, os direitos fundamentais e, essencialmente, os princípios republicanos, por intermédio dos meios legais, seja pelo ajuizamento de execução fiscal, de medida cautelar fiscal prevista na Lei nº 8.397/1992, da postulação de arresto, ou da tomada de outras medidas administrativas de apuração do patrimônio da sociedade e de seus sócios, ou, finalmente, pela demonstração da necessidade de desconsideração da personalidade jurídica e cobrança dos sócios-diretores, caso a sociedade não disponha de bens suficientes a garantir o crédito tributário.

Pelo que se vê o Estado tem apenas realizado a execução de alguns dos débitos e pretendido a garantia. Mas não esclarece a Fazenda quais medidas têm sido intentadas, seja para objetivar a garantia dos créditos em juízo, sejam medidas administrativas tendentes a identificar o patrimônio da empresa e de seus sócios e medidas visando à eventual desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização dos sócios.

Ademais, se a conduta da sociedade empresária de inadimplir a obrigação tributária efetivamente constituir ato além do mero ilícito administrativo fiscal, há inúmeros outros meios à disposição da Fazenda, tais como as ações criminais.

Com efeito, se há sonegação fiscal, como parece afirmar o Estado, então é inarredável a tomada de outras medidas de caráter criminal em relação aos autores do crime, mas não é a ilegal e inconstitucional negativa de AIDOF, o remédio e a medida que há de resolver os problemas da alegada conduta criminosa.

No Estado Democrático de Direito, entre outras garantias, existe o devido processo legal que deve ser respeitado, inclusive e principalmente pelo Estado e seus agentes, ainda que de um criminoso possa se tratar.

De qualquer forma, a despeito da situação dos autos, é certo que a Constituição apenas autoriza medidas estatais restritivas por intermédio do Poder Judiciário, sob pena de absoluta inviabilização da atividade de empresa, comprometendo o emprego, direto e indireto, de inúmeras pessoas.

Assim, se a impetrante é devedora e se há débitos fiscais que ainda não foram garantidos, é importante asseverar que o Estado tem o dever de prosseguir na busca de medidas judiciais para assegurar a cobrança e a satisfação dos débitos, inclusive no intuito de respaldar, com lastro em prova, a responsabilidade tributária da devedora e, eventualmente, até de seus administradores, mediante os meios legais cabíveis de fiscalização e lançamento, execução, medida cautelar fiscal, etc.

Dessa forma, o condicionamento feito pelo Fisco da prestação de garantia do imposto vincendo para autorização para impressão de documentos fiscais é, nos exatos termos da fundamentação, ilegal e inconstitucional.

O voto, pois, vai no sentido de negar provimento ao apelo e reformar a d. sentença de primeiro grau em reexame, apenas para atribuir as custas ao Estado, e não ao impetrado, como constou.

 

 

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.

 

Des. Roque Joaquim Volkweiss - De acordo.

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº 70023238470, Comarca de Porto Alegre: "APELO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. UNÂNIME."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA

Fonte: www1.tjrs.jus.br

 

 


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