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Confissão, denúncia espontânea e tipos de lançamento tributário

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMENDA DA INICIAL. NECESSIDADE DE JUNTADA DA CONFISSÃO DE DÍVIDA. INEXISTÊNCIA DE LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. Inviável é a incidência do verbete nº 106 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, porquanto a demora para o recebimento da inicial não pode ser imputada ao Poder Judiciário, senão que à atitude insurgente do exeqüente em não juntar aos autos a confissão de dívida. O CTN define os tipos de lançamento de acordo com o grau de colaboração do sujeito passivo na elaboração do ato de lançamento, dividindo os tipos de lançamento em lançamento de ofício ou direto, lançamento por declaração ou misto e lançamento por homologação. Por outro lado, são três as situações previstas em lei em que o contribuinte apresenta declarações ou informações ao Fisco, sendo duas delas de caráter obrigatório – por determinação de lei – e uma de caráter facultativo que, embora também prevista em lei, sujeita-se unicamente à vontade, à deliberação e ao alvedrio do sujeito passivo. Tratam-se, essas situações, do lançamento por homologação (CTN, art. 150), do lançamento por declaração (CTN, art. 147) e da chamada denúncia espontânea de infração (CTN, art. 138), que não são e nem se confundem com confissão de dívida no sentido técnico-jurídico do instituto, tal como é conhecido no âmbito do Direito Civil. A confissão feita pelo contribuinte não se caracteriza como lançamento por homologação exatamente porque não é legalmente obrigatória, por isso que se sujeita apenas ao livre arbítrio e ao alvedrio do sujeito passivo, que confessa ou não segundo a sua vontade e liberalidade. Logo, essa confissão, além de não ser tecnicamente confissão, também não se confunde com aquela declaração feita no âmbito do lançamento por homologação. A chamada confissão de dívida, como aquela semelhante a dos autos, que não é nem confissão de dívida em seu sentido técnico, nem declaração no âmbito do lançamento por homologação e que muito menos se caracteriza como declaração no âmbito da denúncia espontânea de infração, não pode ensejar nem interrupção do prazo de decadência – realidade juridicamente impossível – e nem interrupção ou suspensão do prazo prescrição, porque este sequer se iniciou, por isso que também é realidade juridicamente impossível. E nem se diga que o ato de inscrição direta como dívida ativa seria ou equivaleria ao ato de homologação, como uma espécie de constituição definitiva do crédito tributário (CTN, arts. 145 e 174), que liquidaria com a fluência do prazo decadencial e daria início ao prazo prescricional, isto porque é disposição legal expressa do CTN, em seu art. 149, incisos IV, V e VI, no sentido de que, em tais circunstâncias, não se trata de lançamento por homologação porque ocorreu somente a declaração do sujeito passivo (‘confissão de dívida’), sem o pagamento do tributo respectivo, e não se trata tampouco de denúncia espontânea de infração porque, embora tenha havido a declaração (‘confissão de dívida’), não ocorreu o pagamento do tributo e dos juros. E não se tratando de lançamento por homologação e nem de denúncia espontânea de infração, a situação da ‘confissão de dívida’ posta nos autos só pode caracterizar hipótese típica de lançamento de ofício ou direto, em que o prazo de decadência tem seu termo inicial no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, I). As chamadas ‘confissões de dívida’, desacompanhadas do pagamento do tributo e dos juros, não se caracterizam como denúncias espontâneas de infração e somente ensejam, a partir delas, lançamento de ofício ou direto, nos termos do art. 149 do CTN. No caso dos autos, não tendo havido lançamento em relação ao ISSQN atinente aos anos de 1997 a 2001, nem de ofício, nem por declaração, nem por homologação, por isso que sequer há data da constituição definitiva do crédito, não há falar em prazo prescricional. E como a ‘confissão de dívida’ feita pelo sujeito passivo não é nem confissão de dívida no sentido técnico-jurídico, nem configura qualquer das hipóteses de lançamento previstas em lei, nem mesmo a por homologação, e tampouco tal confissão configura denúncia espontânea de infração, de modo que a constituição definitiva do crédito tributário somente poderia ser feita por lançamento de ofício (CTN, art. 173, I, e art. 174), o único prazo que sempre esteve em curso é o prazo decadencial, o qual não se interrompe nem se suspende, razão pela qual se impõe o reconhecimento da decadência e a sua decretação de ofício com a extinção da execução fiscal.  APELO DESPROVIDO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO MANTIDA EM RAZÃO DA DECADÊNCIA.
Apelação Cível
Segunda Câmara Cível
Nº 70021660303
Comarca de Porto Alegre
MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE
APELANTE
PAULO LENIR ASSESSORIA TRIBUTARIA LTDA
APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo, mantendo a extinção da execução por outro motivo..
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente e Revisor) e Des. Roque Joaquim Volkweiss.
Porto Alegre, 24 de outubro de 2007.


DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE contra sentença de fls. 14/15 que, em execução fiscal ajuizada contra PAULO LENIR ASSESSORIA TRIBUTÁRIA LTDA., extinguiu o processo, ante a prescrição do crédito tributário.
Alega o apelante que a decisão hostilizada desconsiderou na contagem da prescrição que o crédito tributário restou constituído por Termo de Confissão de Dívida do Contribuinte nº 00210/2002, datado de 31/01/2002, objeto de parcelamento e que, portanto, não restou configurada a prescrição. Refere que em 08/11/2006, o processo foi concluso ao julgador a quo e teria havido despacho ordenatório da citação interrompendo a prescrição (21/11/2006). Diz que a Súmula 106 do STJ impede a decretação da prescrição, cita precedentes jurisprudenciais e requer o provimento do recurso (fls. 17/21).
Subiram os autos a este E. Tribunal, vindo, então, conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTOS
Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -
Eminentes Colegas.
Não merece provimento o recurso.
Observa-se dos autos que, ajuizada a execução fiscal em 08/11/2006 (fl. 02), foi determinada a juntada de confissão de dívida, em 30/10/2006 (fl. 07), exigência contra a qual se insurgiu o exeqüente (fl. 08).
A seguir, a eminente Magistrada a quo intimou o credor para informar a existência de termo interruptivo da prescrição (fl. 09), tendo o Município sustentado que o despacho citatório interrompe a prescrição (fl. 10) e juntado “termo de parcelamento (fl. 11).
Assim postos os fatos, importante ressaltar que os arts. 283 a 285 do CPC prescrevem que, caso a petição inicial não esteja instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação, deve o julgador intimar a parte para que sane a irregularidade, emendando ou completando a peça.
No caso dos autos, a certidão de dívida ativa apenas fazia menção à confissão de dívida nº 210/2002, lavrada em 31/01/2002, sem especificar se considerava que houve a constituição do crédito tributário por tal documento ou se o crédito já havia sido anteriormente constituído e a confissão somente ratificava a concordância do sujeito passivo com os valores já lançados.
Por isso, existindo dúvidas quanto à forma de lançamento do crédito tributário, não há falar em adequação da petição inicial, razão pela qual correta a determinação de juntada da confissão de dívida aludida pela CDA nº 00410/2006.
Por outro lado, inviável é a incidência do verbete nº 106 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, porquanto a demora para o recebimento da inicial (e que acabou por gerar a prescrição ou decadência, com adiante será visto) não pode ser imputado ao Poder Judiciário, senão à atitude insurgente do exeqüente, que não acolheu a determinação de emenda da inicial, em novembro de 2006, quando ainda não estava prescrito o crédito.
Deve-se ressaltar, também, que a certidão de dívida ativa trazida aos autos demonstra que ocorreu o que a Fazenda chama de “confissão de dívida”, feita pelo sujeito passivo, sendo que dita ‘confissão’ foi inscrita diretamente como dívida ativa, sem que tenha havido prévio lançamento tributário, conforme explicita o recorrente nas razões do recurso, ao entender que a confissão de dívida constituiu o crédito tributário.
A questão, então, que reclama análise e aprofundamento, é saber se dita ‘confissão’ constituiria per se o crédito tributário, independentemente de lançamento de ofício – como uma espécie de lançamento por homologação – e se com isso, além de fazer cessar o decurso do prazo decadencial, daria início ao prazo prescricional, nesta última hipótese exatamente em face da constituição definitiva do crédito tributário por meio da aludida ‘confissão’, que funcionaria, assim, como uma espécie de lançamento por homologação ou autolançamento.
Admitindo-se, ad argumentandum tantum, ainda, que assim seja, isto é, que a dita ‘confissão’ equivaleria ao lançamento por homologação ou autolançamento, uma outra questão deve ser analisada, qual seja a de saber se, a partir do lançamento por homologação, o prazo que passa a correr é de prescrição ou de decadência, pois, nessa hipótese, é imprescindível definir o tipo de prazo que passa a correr exatamente porque o prazo de decadência não se interrompe e nem se suspende, e apenas o de prescrição é que pode ser interrompido ou suspenso.
A solução ou resposta dessas questões, pois, como é intuitivo, exige que primeiro se faça uma incursão sobre os tipos de lançamento existentes na ordem jurídica brasileira e, depois, uma análise dos efeitos dessa sistemática dos lançamentos no âmbito dos institutos da prescrição e da decadência e seus respectivos prazos.

homologar a atividade do sujeito passivo nessa hipótese. Lembre-se que o Fisco homologa quando não pode lançar e lança quando não pode homologar.
Além disso, nos casos em que a legislação exige não só o pagamento independentemente de prévio exame do Fisco, mas também exige a prestação de informações ou declarações, e estas não são prestadas pelo sujeito passivo, também será caso de lançamento de ofício, seja porque não houve o pagamento antecipado e prévio ao exame do Fisco no âmbito do lançamento por homologação (CTN, art. 149, inciso V), seja porque há ação ou omissão, falsidade ou erro nos casos de declaração obrigatória (CTN, art. 149, IV e VI).
Assim, se o contribuinte não presta a declaração, ou se presta de forma errada, ou, ainda, se não faz o pagamento no prazo legal, ou o faz de forma errada, a hipótese não é de lançamento por homologação, mas sim de lançamento de ofício, cuja disciplina da prescrição, da decadência e dos respectivos prazos, é outra, que não aquela prevista no § 4º do art. 150 do CTN, como adiante se verá.
Observe-se que o art. 149, que trata do lançamento de ofício, estabelece que este – o lançamento de ofício – ocorre, entre outros casos, quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (inciso IV) ou quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte (inciso V). Recorde-se que o artigo seguinte a que alude o dispositivo é exatamente o art. 150 do CTN, que trata do lançamento por homologação.
Com isso resta claro que em relação àquilo que o sujeito passivo não informou, ou àquilo que informou errado ou, ainda, àquilo que informou corretamente, mas não pagou ou pagou erradamente, o lançamento por homologação não ocorre, porque nessas situações, por disposição legal expressa, o lançamento é de ofício exatamente porque a homologação não está autorizada. Nunca é demais insistir que o Fisco homologa quando não pode lançar e lança quando não pode homologar.
Veja-se bem: mesmo aquilo que foi informado corretamente, se o pagamento não foi correto, o lançamento não é por homologação, mas é de ofício ou direto.
Assim, a “confissão” feita no âmbito do lançamento por homologação – mesmo sendo, como de fato é, legalmente obrigatória – não se constitui per se em lançamento por homologação, porque este somente ocorre quando a declaração e o pagamento foram feitos corretamente, já que só nessa hipótese é possível a homologação pelo Fisco.
Por isso, a mais abalizada doutrina acentua com absoluta propriedade que a homologação é a certidão de óbito do crédito tributário e o lançamento de ofício é a certidão de nascimento do crédito tributário.
É nesta hipótese, isto é, na declaração obrigatória feita no âmbito do lançamento por homologação, que se tem aplicado a linha jurisprudencial que admite a inscrição direta do débito informado como dívida ativa.
Mesmo se admitindo que a jurisprudência assim firmada não mais se modificará, não se pode deixar de registrar os apontamentos da doutrina que demonstram o equívoco desse entendimento jurisprudencial. Dentre outras, pode-se lembrar aqui a lição de Luciano Amaro, que assim pontifica sobre o tema, verbis:
“Já referimos, linhas atrás, que a atividade de lançamento é obrigatória, chegando à redundância o Código quando, no art. 142, parágrafo único, atesta que o lançamento é atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Ou seja, é algo que a autoridade não pode deixar de praticar (quando presentes os pressupostos legais) e em cuja consecução deve seguir o figurino legal, sem dele desviar-se por considerações de conveniência ou oportunidade.
Porém, nem essa redundância evitou que a jurisprudência, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, enveredasse por um caminho totalmente avesso à sistemática do lançamento fixada no Código, nas situações em que o sujeito passivo cumpre obrigações acessórias de registrar os fatos sobre os quais o tributo incide, mas não efetua o pagamento antecipado a que se refere a que se refere o art. 150.
A fundamentação dos acórdão é errática: ora se fala em autolançamento (como a querer dizer, sem nenhuma base no Código, que a execução do ato administrativo caberia ao próprio sujeito passivo); ora se diz que, se o sujeito passivo declara os fatos, a autoridade pode cobrar o tributo, sem necessidade de lançar; ora se afirma que o sujeito passivo “confessou” os fatos, sendo desnecessários lançar; ora se diz que a inscrição da dívida ativa implica “homologação”.
O art. 147 é, às vezes, invocado como fundamento “legal” da tese, esquecendo-se, porém, de que, na modalidade aí regulada, o lançamento é feito pela autoridade à vista da declaração do sujeito passivo; nunca se leu nesse dispositivo que a declaração dispensasse o lançamento, do qual ela é pressuposto e não alternativa. Noutras vezes, o art. 150 é invocado, olvidando-se, porém, sistematicamente, o art. 149, V, que manda lançar de ofício na hipótese de inexistir o pagamento antecipado que pudesse ensejar a homologação pela autoridade. A busca de algum amparo legal para a exegese pretoriana já foi também para o art. 201 do Código, onde se conceitua a dívida ativa tributária, com o fito de sugerir que, ao inscrever a dívida, a autoridade lança; confunde-se, aí, a formalização da dívida ativa tributária (que se instrumenta com a inscrição) com a formalização do crédito tributário (o qual, por sua vez, se instrumenta pelo ato de lançamento, ex vi do art. 142, caput). Na sistemática legal, a dívida ativa tributária pressupõe o lançamento, mas não substitui. De quebra, também o de início citado art. 142, parágrafo único, é singelamente ignorado pela exegese pretoriana.” (Os grifos e destaques são do original).

Entretanto, mesmo que se admita como correta a posição jurisprudencial, não há como deixar de se entender que ela é restrita e que somente se aplica às declarações ou informações (“confissões”) obrigatórias, porque imperativos impostos por lei, que ocorrem unicamente no âmbito daquilo que viria a ser o lançamento por homologação, o qual, como se viu, somente se caracteriza quando há informação correta e pagamento correto.
Essa situação, dessa “confissão”, não se confunde com a declaração feita no âmbito da denúncia espontânea de infração (CTN, art. 138), que a seguir será analisada.
A terceira situação antes referida é precisamente a da declaração feita pelo sujeito passivo no âmbito da chamada denúncia espontânea de infração.
O art. 138 do CTN assim preceitua sobre o tema:
“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”

A declaração feita no âmbito da denúncia espontânea, em primeiro lugar, é por livre opção e absoluta liberalidade do contribuinte, por isso que a denúncia é espontânea. É o sucedâneo tributário do arrependimento eficaz do Direito Penal. É nessa liberalidade que ela se diferencia daquela feita no âmbito do lançamento por homologação.
Assim, se o sujeito passivo declara ao Fisco a infração, rectius, faz a denúncia espontânea, fica elidida a responsabilidade, isto é, a multa não será aplicada.
Todavia, a denúncia espontânea somente se caracteriza e produz todos os efeitos que lhe são próprios se, além da declaração, também há o pagamento do tributo e dos juros de mora, e desde que tudo isso (declaração e pagamento) ocorra previamente a qualquer procedimento ou medida de fiscalização (CTN, arts. 138, par. único, e 196).
O art. 138 do CTN somente autoriza a exclusão da responsabilidade por infração quando, sendo devido tributo na hipótese denunciada, seja a denúncia acompanhada do respectivo pagamento do tributo e dos juros de mora devidos.
Em outras palavras, para o CTN denunciar e não pagar é como não denunciar.
O art. 138 do CTN não dá opção entre pagar e não pagar o tributo, a despeito de utilizar a expressão “... acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo e dos juros de mora ...”.
É que o CTN adotou duas espécies de obrigação, a principal e a acessória, conforme, com clareza, dispõe o seu art. 113.
Ora, no caso de denúncia espontânea relativa ao descumprimento de obrigação acessória, em que não há tributo a pagar, como ocorre, v. g., nos casos de falta de emissão de nota fiscal relativa a livros didáticos imunes à tributação, o que se denuncia é apenas o descumprimento da obrigação acessória, circunstância em que, em face da imunidade, não há tributo a pagar, e, como a denúncia exclui a responsabilidade pela infração, não cabe, nessa hipótese, o pagamento da multa em razão da qual a obrigação acessória transformar-se-ia em principal em relação à penalidade (CTN, 3º do art. 113).
Assim, a expressão “se for o caso” utilizada no art. 138 do CTN deve ser interpretada em consonância com o sistema de que ela faz parte, à luz, portanto, de uma visão sistêmica do ordenamento jurídico e do tratamento que o aludido Código deu para a obrigação tributária.
Logo, o art. 138 do CTN utilizou a expressão “se for o caso” porque, nem sempre, no sistema da obrigação tributária adotada pelo CTN, há obrigação principal, isto é, obrigação de pagar tributo, pois existem casos em que, embora haja infração tributária, não há tributo a pagar.
Assim, para os casos de infração tributária em que não há tributo a pagar, a denúncia espontânea simplesmente exclui a responsabilidade pela infração, de modo que não haverá obrigação principal relativamente à penalidade.
Entretanto, nos casos em que há tributo a pagar – portanto, nas hipóteses em que desde logo há obrigação principal – a denúncia somente tem eficácia quando acompanhada do pagamento do tributo e dos juros de mora, por isso que, nessas hipóteses, denunciar e não pagar é como não denunciar.
Assim, também no que respeita à declaração feita no âmbito da denúncia espontânea, também não se está diante da possibilidade de aplicação da jurisprudência que permite a inscrição direta do débito como dívida ativa. Nas circunstâncias em que há apenas a declaração sem o pagamento do tributo e dos juros, em que a denúncia espontânea não se configura, a situação submete-se unicamente a obrigatório lançamento de ofício para a constituição do crédito tributário.
Vista e bem entendida a questão dos tipos de lançamento e a temática das declarações prestadas à Fazenda pelo sujeito passivo, impõe-se analisar agora os temas da prescrição e da decadência, a fim de solucionar a questão versada nos autos.
A decadência e a prescrição estão disciplinadas, no que interessa ao âmbito da presente lide, nos arts. 150, 173 e 174 do CTN, os quais transcrevo para melhor posicionar o assunto:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”
“Art. 173.O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único.O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”
Art. 174.A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”
Como se observa, o marco divisório, em Direito Tributário, entre decadência e prescrição, é a constituição definitiva do crédito tributário.
[4]
A decadência e a prescrição, assim, têm peculiaridades no Direito Tributário que distanciam esses institutos das noções que eles têm no Direito Civil,[5] e o marco divisório entre uma e outra, no campo tributário, é a constituição definitiva do crédito tributário, que se dá pela notificação do lançamento ao sujeito passivo.
No passado, até muito se discutiu sobre esse tema, mas a jurisprudência pacificou-se no sentido de que, com a notificação do lançamento ao sujeito passivo, o crédito tributário é definitivo.[6]
A propósito, sobre a circunstância de que até o ato do lançamento ou até o ato da homologação somente correm prazos de decadência, e após o ato de lançamento somente podem correr prazos de prescrição, e precisamente nos casos das chamadas ‘confissões de dívidas’, como é o caso dos autos veja-se a percuciente lição de Sacha Calmon Navarro Coelho [7] ao comentar o inciso IV do art. 174 do CTN, sobre o ali referido ato inequívoco de reconhecimento de dívida:
“Quando os contribuintes confessam a dívida fiscal para requererem mortória, paracelamentos, estarão interrompendo a prescrição? Nem se olvide de que a confissão em Direito Tributário é relativa. A obrigação é ex lege. Depende da lei, e não da confissão do sujeito passivo. Este o momento adequado para inserir a figura do lançamento, em Direito Tributário, como ponto de separação (divorcium aquarium) entre os prazos de decadência e os prazos de prescrição, da seguinte forma:
Do fato gerador da obrigação até o ato jurídico do lançamento ou até o dia previsto para a homologação do pagamento, correm os prazos decadenciais.
Depois do lançamento e/ou durante todo o tempo de sua revisão (se houver), já não correm os prazos de decadência, nem podem correr os prazos de prescrição, que só há prescrição se inexistirem obstáculos ab extra. Pelo princípio da actio nata, ou seja, para que prescreva o direito de ação, é necessário que o autor possa exercê-lo livremente. A sua inércia e mais o fugir do tempo redundam na prescrição. O direito não socorre aos que dormem.”
E se assim é, a declaração ou a prestação de informações pelo contribuinte (a “confissão” que não é tecnicamente confissão), seja no âmbito do lançamento por homologação, seja no âmbito da denúncia espontânea de infração, não é causa interruptiva nem da decadência – que não se interrompe e nem se suspende – nem, muito menos, da prescrição, como a seguir se demonstrará.
Portanto, declaração ou informação do sujeito passivo, mesmo a feita na órbita do lançamento por homologação, além de não ser confissão de dívida, também não pode interromper a decadência, porque esta não se interrompe nem se suspende, a não ser por expressa disposição de lei, inocorrente na hipótese.
Além disso, a declaração ou informação do sujeito passivo também não pode interromper a prescrição, porque, mesmo que fosse, no âmbito do lançamento por homologação, de prescrição não se pode falar porque, tendo havido apenas a declaração e não tendo havido o pagamento – como é o caso dos autos – não se trata de lançamento por homologação, mas de lançamento de ofício ou direto. Lembre-se que o Fisco lança porque não pode homologar e somente homologa porque não pode lançar.
E a “confissão”, no caso, não é a do lançamento por homologação exatamente porque não é legalmente obrigatória, mas sujeita apenas ao livre arbítrio e ao alvedrio do sujeito passivo, que “confessa” ou não segundo a sua vontade e liberalidade. Logo, essa “confissão”, além de não ser tecnicamente confissão, também não se confunde com aquela declaração feita no âmbito do lançamento por homologação.
Além disso, mesmo que se tratasse de lançamento por homologação, perfeito e acabado – isto é com declaração correta e pagamento correto – o fato é que, até o ato de homologação, como pontificou o preclaro Sacha Calmon na lição acima transcrita, o único prazo que corre é o de decadência e jamais o de prescrição. E o prazo de decadência, repita-se, não se interrompe nem se suspende, ainda mais à míngua de disposição legal a determinar eventual interrupção.
Observe-se que, no lançamento por homologação, o pagamento e a informação do contribuinte, são os pressupostos para que o termo inicial do prazo de decadência passe a correr a partir da data do fato gerador (CTN, § 4º do art. 150).
Daí que no lançamento por homologação, nem a declaração do sujeito passivo, nem o pagamento, ensejam a constituição definitiva do crédito tributário (CTN, arts. 145 e 174), por isso que só podem ensejar o termo inicial da decadência, mas jamais poderão dar ensanchas ao termo inicial para a prescrição, isto é, o pagamento e a informação (i. é., o lançamento por homologação) não caracteriza constituição definitiva do crédito tributário (CTN, arts. 145 e 174), pois, se caracterizasse, daí passaria a contar prazo de prescrição. E certamente ninguém se atreve – pelo menos não se tem notícia de que alguém se atreveu – a dizer que o prazo previsto no § 4º do art. 150 do CTN seria de prescrição e não de decadência.
Na verdade, nos casos de lançamento por homologação perfeito e acabado, em que há informação correta e pagamento correto, prestados pelo sujeito passivo, o prazo de decadência começa a fluir da data do fato gerador e tem como termo final o ato de homologação tácita ou expressa, esta sim, constitutiva do crédito tributário, e por isto, somente a partir deste ato de homologação é que se poderia pensar em prazo de prescrição e, conseqüentemente, em eventual causa de suspensão ou interrupção da prescrição.
[1] COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 793. Nas palavras magistrais do preclaro jurista mineiro: “Homologa-se quando não é possível lançar e lança-se quando não é possível homologar.”
[2] CARVALHO, Paulo de Barros. Apud COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 775.
[3] Direito Tributário Brasileiro. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp.369/370.
[4] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 471.
[5] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 470, assim disserta sobre essa questão: “Igualmente certo, também, que nada custaria à doutrina reconhecer que a decadência, no direito tributário, oferece aspectos estruturais que não se compaginam, por inteiro, com os do direito privado. E aqui vão dois que já bastam para justificar a proposição afirmativa: a) o termo inicial, no direito privado, coincide com o nascimento do direito subjetivo (no campo tributário isso acontece somente com os tributos tributos sujeitos a lançamento por homologação); e b) o prazo que culmina com o fato jurídico da decadência não se interrompe nem se suspende (no direito tributário há causa – interruptiva – CTN, art. 173, II).”
[6] A divergência jurisprudencial entre ambas as Turmas do STF foi finalmente solvida e pacificada em outubro de 1982, pela decisão do Tribunal Pleno, cuja ementa é a seguinte: “EMENTA : - Prazos de prescrição e de decadência em direito tributário. - Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do C.T.N.). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso adminitrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do fisco. - É esse o entendimento atual de ambas as turm


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