Assine o RSS

Publicações


Progressividade do IPTU e não-taxatividade dos direitos fundamentais

 

EMBARGOS INFRINGENTES. IPTU. PROGRESSIVIDADE FISCAL INSTITUÍDA PELA EC 29/00. INCONSTITUCIONALIDADE DA EC/29/00. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL. ALÍQUOTA CONFISCATÓRIA.

1. Inconstitucionalidade da EC 29/00.

1.1 – As cláusulas pétreas constituem exceção; logo, a interpretação é restritiva. Assim, quando o art. 60, § 4º, IV, da CF, exclui a possibilidade de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, refere-se tão-só aos explícitos ou expressos (numerus clausus) declinados nos incisos do art. 5º. Não abrange os implícitos ou não-expressos, que decorrem da expressão outros (numerus apertus) usada no § 2º do art. 5º.

1.2 – A locução sempre que possível, usada no art. 145, § 1º, da CF, estabelece a regra do caráter pessoal e da progressividade como um ideal de justiça tributária. Não veda haja exceção, por exemplo, da progressividade no imposto de caráter real, como existia antes da EC 29/00, com o IPTU, relativamente à extrafiscal, e depois passou a existir também relativamente à fiscal. Se o Poder Constituinte Derivado interpretou desse modo a limitação que lhe impôs o Poder Constituinte Original, e se essa interpretação é razoável, haja vista haver entendimento nos Tribunais ser admissível a progressividade fiscal do IPTU mesmo antes da EC 29, há ser esta preservada tal interpretação. A declaração de inconstitucionalidade é medida de exceção que o Judiciário só deve reconhecer quando o ato questionado não deixa dúvida de que afronta a Carta Magna. Se assim é em relação aos atos comuns, a cautela deve ser ainda maior, inclusive pela natural relevância, tratando-se de emenda constitucional, aprovada por quórum especial e votada em dois turnos (CF, art. 60, § 2º).

2. Inconstitucionalidade da lei municipal.

Se (a) o art. 156, § 1º, da CF, na redação da EC 29, de 13-9-00, tornou possível a progressividade fiscal do IPTU, tendo como vetores ou critérios o valor do imóvel, a localização, o que abrange as zonas ou regiões fiscais, e o uso, o que abrange as destinações residencial, comercial, industrial, etc., e se (b) o art. 5º, § 3º, da LCM 7/73, de Porto Alegre, na redação da LCM 461/00, instituiu-a, no âmbito local, dentro dos mencionados vetores ou critérios, então (c) não há falar em inconstitucionalidade por progressividade fiscal com objetivos extrafiscais.

3. Alíquota confiscatória.

3.1 – Não há um balizamento objetivo, um limite, a partir de quando a tributação passa a ter efeito de confisco (CF, art. 150, IV). O princípio básico é o da tributação razoável. A doutrina em geral usa expressões fortes para que ela reste caracterizada, concluindo-se daí que não deve ser reconhecida por névoa de tributação pesada, mas por densa nuvem de tributação destrutiva, no caso, da propriedade privada.

3.2 – Tem-se considerado que a progressividade fiscal do IPTU caracteriza tributação destrutiva da propriedade privada quando se aproxima de um terço dos rendimentos potenciais do imóvel no respectivo exercício, desde que tal se aproxime de um décimo do valor venal.

3.3 – Se no caso concreto a alíquota é de 6%, não há o pressuposto básico dos 10% do valor venal, o que inclusive dispensa investigar acerca dos rendimentos potenciais.

4. Embargos infringentes acolhidos, por maioria.

 

Embargos Infringentes

 

Primeiro Grupo Cível

Nº 70018056895

 

Comarca de Porto Alegre

MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE

 

EMBARGANTE

CONDOR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/ A.

 

EMBARGADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Primeiro Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, acolher os embargos infringentes, vencidos os Desembargadores Roque Joaquim Volkweiss e Adão Sérgio do Nascimento Cassiano.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE), DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK, DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS E DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO.
Porto Alegre, 05 de outubro de 2007.


DES. IRINEU MARIANI,
Relator.

RELATÓRIO
DES. IRINEU MARIANI (RELATOR)
Trata-se de embargos infringentes interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, em face do acórdão proferido pela 2ª Câmara Cível que, nos autos da ação de nulidade de lançamento fiscal ajuizada por CONDOR EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S. A., por maioria, reformou sentença de mérito para determinar seja o IPTU de 2001 calculado mediante a aplicação da alíquota mínima de 1,5%.
Enquanto o voto majoritário entende que não é possível a progressividade de alíquotas, pois a Lei Complementar Municipal 461/2000 trouxe alíquotas confiscatórias vedadas pela Constituição, o Des. Arno Werlang, vencido, disse que, com as alterações constitucionais, é possível a progressividade, nos termos da lei municipal, e que a alíquota de 6% não possui característica de confisco.
Em suas razões recursais (fls. 601-15), diz o Município que a maioria confunde progressividade com seletividade e, nos termos do voto vencido, pede seja reforma a decisão, restaurando-se, pois a sentença de improcedência.
Respondendo (fls. 633-51), a embargada pede seja confirmada a decisão, destacando que o IPTU é imposto real, que não poderia ter alíquotas progressivas, e que a EC 29/2000 está sendo questionada por meio da ADIN 2732.
O Dr. Procurador de Justiça opina seja desprovido o recurso (fls. 653-63).  
É o relatório.
VOTOS
DES. IRINEU MARIANI (RELATOR)
Há três questões a examinar: (a) inconstitucionalidade da EC 29/00; (b) inconstitucionalidade do § 3º do art. 5º da LCM 7/73, na redação da LCM 461/00; e (c) caráter confiscatório da alíquota para o IPTU no excedente a 1,5%.
1. Inconstitucionalidade da EC 29/00. A EC 29/00, ao instituir a possibilidade de progressividade fiscal no IPTU, feriu os direitos e garantias individuais assegurados pela CF? Eis a questão.
Como é sabido, antes da EC 29, de 13-09-00, só era possível no IPTU a progressividade extrafiscal, também chamada progressividade no tempo, com o objetivo de forçar o cumprimento da função social da propriedade, pendente, à época, de lei federal estabelecendo critérios uniformes em todo o território nacional (CF, art. 182, § 4º, II). Tal só veio – isso também é sabido – com a Lei 10.257, de 10-07-2001, chamada Estatuto da Cidade.
Assim, até esse Diploma, o IPTU não estava sujeito a nenhuma progressividade, não à fiscal por falta de previsão constitucional, e não à extrafiscal porque dependia de lei federal.
Observo que a matéria nunca foi pacífica nesta Corte, havendo eminentes colegas que sempre entenderam ser possível a progressividade fiscal, mesmo antes da EC 29, isso por ser suficiente a expressão nos termos de lei municipal usada no então § 1º do art. 156.
Mas observo também, com a devida vênia, que o § 1º na realidade se referia à lei municipal instituidora no âmbito local da progressividade para o cumprimento da função social da propriedade – portanto, extrafiscal –, seguindo os critérios ou vetores previstos na lei federal prevista no § 4º do art. 182 da CF.
A situação mudou com o advento da EC 29, passando o § 1º do art. 156 à seguinte redação: “Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, II, o imposto previsto no inciso I poderá: I – ser progressivo em razão do valor do imóvel; e II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.”
A mim o texto não deixa dúvida: (a) o caput tornou possível, cumulativamente, a progressividade fiscal e extrafiscal; (b) os vetores ou critérios da extrafiscal devem ser definidos em lei municipal, conforme os previstos na lei federal prevista no art. 182, § 4º, da CF; e (c) os critérios ou vetores da fiscal devem ser definidos em lei municipal conforme os previstos nos incisos do § 1º do art. 156, vale dizer, em razão do valor do imóvel, da localização e do uso.
Mas a questão ora focada não é relativa ao texto, e sim à constitucionalidade da EC 29, na medida em que faleceria competência ao Poder Constituinte Derivado (rectius, Congresso Nacional) para, via Emenda, instituir a progressividade fiscal, visto que envolveria redução dos direitos e garantias individuais, insuscetíveis de alteração, salvo pelo Poder Constituinte Original.
Com efeito, dispõe o § 2º do art. 5º da CF: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros  decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
Por sua vez, diz o art. 60, § 4º, IV, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir “os direitos e garantias individuais”.
Considerando que o Poder Constituinte Original, ao definir os  Princípios Gerais do Sistema Tributário Nacional previu a progressividade fiscal apenas “segundo a capacidade econômica do contribuinte” (art. 145, § 1º), portanto impostos pessoais; e considerando que o IPTU é imposto real, há o entendimento de que a EC 29 é inconstitucional por ferimento ao § 2º do art. 5º combinado com o inc. IV do § 4º do art. 60.
Por exemplo, tramita no STF a ADIn 2732, da qual é relator o eminente Min. Sepúlveda Pertence, com parecer favorável da Procuradoria de Justiça, bem assim, no caso em mesa, há o substancioso voto do eminente Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, acrescendo essa questão ao voto do relator, eminente Des. Roque Joaquim Volkweiss.
Com a devida vênia, já votei em diversas oportunidades na 1ª Câmara no sentido de não existir a mencionada eiva, e alinho dois motivos.
1.1 – Interpretação restritiva. Não há dúvida de que as chamadas cláusulas pétreas constituem exceção, e conseqüentemente, por princípio de Hermenêutica, a interpretação é restritiva.
Portanto, quando o inc. IV do § 4º do art. 60 exclui a deliberação de emenda tendente a abolir “os direitos e garantias individuais”, refere-se tão-só aos explícitos – entenda-se numerus clausus – declinados no art. 5º, que são os únicos que integram, efetivamente, no Capítulo I, os direitos e garantias individuais. Noutro giro verbal: não abrange os implícitos, ou não-expressos, como diz Cretella Júnior (Comentários à Constituição de 1988, Forense Universitária, vol. II, p. 869, nº 71), que decorrem da expressão outros – entenda-se numerus apertus – usada no § 2º.
Não vejo como, numa questão de tal magnitude ao País, a ponto de obstaculizar-se emenda constitucional, adotar interpretação subjetiva acerca de quais são exatamente os outros direitos e garantias individuais.
Dessarte, pedindo vênia, minha compreensão é a de que os direitos e garantias individuais que impedem a modificação por emenda constitucional são exclusivamente os expressos ou explícitos arrolados no art. 5º, longo rol, diga-se de passagem, pois contém setenta e sete incisos!
1.2 – Inexistência de veto. Não se pode afirmar que o § 1º do art. 145 da CF veta ou proíbe a progressividade fiscal. Eis a redação: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”
A locução inicial “Sempre que possível” estabelece a regra do caráter pessoal e da progressividade como um ideal de justiça tributária. Apenas isso. Não veda, não proíbe haja exceção, por exemplo, da progressividade no imposto de caráter real, como existia antes da EC 29, com o IPTU, relativamente à extrafiscal, e depois passou a existir também relativamente à fiscal.
Se o Poder Constituinte Derivado interpretou desse modo a limitação que lhe impôs o Poder Constituinte Original, e se essa interpretação, conforme demonstrado acima, é no mínimo razoável, ou, pelo menos, não ofende de modo literal a mencionada limitação, impõe-se preservar a EC 29. Aliás, quanto à interpretação razoável, lembro o entendimento nos Tribunais, inclusive neste, admitindo ser possível a progressividade fiscal desde antes desde antes da EC 29, tendo em conta o disposto no § 1º do art. 145.
Ademais, são oportunos os ensinamentos de Carlos Maximiliano: “Os tribunais só declaram a inconstitucionalidade de leis quando esta é evidente, não deixa margem a séria objeção em contrário. Portanto, se entre duas interpretações mais ou menos defensáveis, entre duas correntes de idéias apoiadas por jurisconsultos de valor, o Congresso adotou uma, o seu ato prevalece. A bem da harmonia e do mútuo respeito que devem reinar entre os poderes federados (ou estaduais), o Judiciário só faz uso da sua prerrogativa quando o Congresso viola claramente ou deixa de aplicar o estatuto básico, e não quando opta apenas por determinada interpretação não de todo desarrazoada.” (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 9ª ed., 1981, p. 308, nº 366).
Se assim é no que tange às leis, que são aprovadas por quórum simples, a cautela deve ser ainda maior, inclusive natural relevância, no que tange às emendas constitucionais, que são aprovadas por quórum especial e em dois turnos (CF, art. 60, § 2º).
Por isso, renovada vênia, não identifico inconstitucionalidade na EC 29.
2. Inconstitucionalidade do § 3º do art. 5º da LCM 7/73, na redação da LCM 461/00. O § 3º do art. 5º da LCM 7/73, na redação da LCM 461/00, que instituiu, no âmbito local a progressividade fiscal no IPTU, é inconstitucional? Eis a questão.
O tema se encontra no também substancioso voto do relator na Câmara, eminente Des. Roque Joaquim Volkweiss.
A sustentação básica é a de que a Lei Municipal viola o atual § 1º do art. 156 da CF porque instituiu a progressividade fiscal, todavia com objetivos extrafiscais, isso porque tributa de modo progressivo pura e simplesmente os terrenos – vale dizer, imóveis sem construções –, enquanto o preceito constitucional só admite a progressividade extrafiscal aos terrenos ociosos e abandonados.

Lê-se no douto voto, fl. 587: “Da forma como está posto o § 3º do art. 5º da Lei Complementar municipal nº 7/73, com a redação que lhe deu a Lei Complementar municipal nº 461/00, o IPTU passou a ser de fins nitidamente “extrafiscais”, com as mesmas características do § 4º, II, do art. 182 da Constituição, inibindo e desestimulando, em razão de suas elevadas alíquotas, os proprietários de terrenos de mantê-los como estoque para futuras instalações.”
Depois, na fl. 589: “É claro que, diversamente do exemplo antes referido, a Lei Complementar nº 461/2000, do Município de Porto Alegre, tributa progressivamente apenas terrenos, mas é evidente e induvidoso que essa forma de tributação não comporta ser aplicada a não ser a terrenos ociosos e abandonados, ou seja, que, nos termos do art. 182 da Constituição Federal, não atendam à função social da propriedade. Em outras palavras, está o Município de Porto Alegre, com a edição da sua Lei Complementar nº 461/00, dando equivocada interpretação e aplicação ao art. 156, § 1º, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 29/2000, na medida em que determina o uso de alíquotas extorsivas, que só têm aplicação (e assim mesmo sem a onerosidade capaz de configurar o confisco) para atingir os efeitos previstos no art. 182 da Constituição Federal (ou seja, desestimular o uso da propriedade dissociado dos seus fins sociais).”
O citado § 3º do art. 5º da LCM 7/73, na redação da LCM 461/00, diz o seguinte: “A alíquota para o cálculo do Imposto Territorial é: I – para terrenos situados na 1ª Divisão Fiscal: a) valor venal até 6.651 UFMs, alíquota de 5%; b) valor venal acima de 6.651 UFMs e até 33.258 UFMs, alíquota de 5,5%; c) valor venal acima de 33.258 UFMs, alíquota de 6,0%; II – para terrenos situados na 2ª Divisão Fiscal: a) valor venal até 6.651 UFMs, alíquota de 2,6%; b) valor venal acima de 6.651 UFMs e até 33.258 UFMs, alíquota de 3,0%; c) valor venal acima de 33.258 UFMs, alíquota de 3,5%; III – para terrenos situados na 3ª Divisão Fiscal: a) valor venal até 6.651 UFMs, alíquota de 1,5%; b) valor venal acima de 6.651 UFMs e até 33.258 UFMs, alíquota de 2,0%; c) valor venal acima de 33.258 UFMs, alíquota de 2,5%.”
Não custa repetir o § 1º do art. 156: Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, II, o imposto previsto no inciso I poderá: I – ser progressivo em razão do valor do imóvel; e II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel.
Em primeiro lugar, o caput diz expressamente “Sem prejuízo” da progressividade no tempo ou extrafiscal. Então, reiterando o que já disse, o caput tornou possível cumular tanto a progressividade fiscal quanto a extrafiscal.
Em segundo, a conjunção aditiva “e” entre os incisos deixa claro que é possível cumular também na progressividade fiscal, isto é, ela pode ser pelo valor do imóvel, e também pela localização do imóvel, o que abrange as zonas ou regiões fiscais, e também pelo uso do imóvel, o que abrange as destinações residencial, comercial, industrial, etc.
Dessarte, pedindo vênia, não vejo tenha o legislador municipal violado ou deturpado a norma constitucional, instituindo a progressividade fiscal com objetivos extrafiscais. Ao invés, tenho que deliberou perfeitamente dentro dos critérios constitucionais típicos da progressividade fiscal.
3. Caráter confiscatório da alíquota para o IPTU no excedente a 1,5%. Adentrando no tema relativo ao confisco, lê-se no douto voto do então relator: “Em outras palavras, a persistir essa pesada carga tributária, estará o proprietário do terreno urbano entregando ao poder tributante, em maior ou menor prazo, dependendo da sua localização, o terreno objeto do imposto, num verdadeiro confisco mascarado de legalidade. Exemplificando: que for proprietário de um terreno situado na 1ª Divisão Fiscal do Município de Porto Alegre – caso dos presentes autos –, a ponto de vê-lo tributado pela alíquota máxima de 6%, entregá-lo-á ao Município ao cabo de 16 anos de tributação progressiva (ou seja, 6% ao ano x 16 anos = 96%, acrescido da perda do resultado da aplicação financeira sobre os valores assim anualmente recolhidos), quando então irremediavelmente começará tudo de novo, em sucessivos confiscos.”
Cuida-se de matéria com muitos olhos e várias direções. Mas seguindo os ensinamentos do próprio relator na Câmara, em sua obra de grande valia e utilidade, há em última análise observar “a proporcionalidade razoável do tributo, segundo a capacidade contributiva de cada um” (Roque Joaquim Volkweiss, Direito Tributário Nacional, Ed. Livraria do Advogado, 3ª ed., 2002, p. 107).
E na p. 109: “É precisamente o que ocorre no confisco: por ele se objetiva, não estimular ou desestimular a prática de determinado fato gerador, mas punir ou castigar o contribuinte, extorquindo-lhe imotivada e abusivamente o patrimônio tributável, a pretexto de ser um tributo. É esse abuso, de parte do poder tributante, que a Constituição procura coibir, ao vedar a utilização do tributo com efeito de confisco, utilizando-o sem observância do princípio da proporcionalidade razoável. Por outro lado, o simples fato de a carga tributária ser insuportável em certas circunstâncias, por si só não caracteriza o confisco. Este há de decorrer da desproporção entre o valor da parcela pecuniária que, do seu patrimônio, o contribuinte transfere ao Estado a título de tributo, e a quota de participação, de valor menor, que efetivamente lhe cabe no justo e equilibrado rateio das normais necessidades públicas.”
Pinto Ferreira escreve: “É proibido o exercício de tributação confiscatória. Confisco ou confiscação é palavra procedente do latim confiscatio, de confiscare. É o ato de apreensão ou adjudicação ao fisco, sem indenização de bens pertencentes a outrem, em decisão judicial ou decisão administrativa, com base em lei.” (Comentários à Constituição Brasileira, Ed. Saraiva, 1992, vol. V, p. 319).
Por sua vez, Cretella Júnior escreve: “É vedado, no Direito brasileiro, o exercício de tributação confiscatória. Atribuir ao imposto, ou à taxa, ou à contribuição de melhoria, o efeito de confisco, isto é, cobrar pelo tributo importância equivalente ao patrimônio do contribuinte, me medida inconstitucional.” (Comentários à Constituição de 1988, Ed. Forense Universitária, 1992, vol. VII, p. 3554, nº 45).
E Sacha Calmon Navarro Coêlho, após dizer que o não-confisco envolve um princípio de razoabilidade na tributação, salienta a dificuldade: “O que é razoável hoje não o será amanhã. Não é a mesma coisa aqui, ali, alhures. Tema intrincado este, cuja solução terá que vir, e variando com o tempo e o modo, pelos Poderes Legislativo e Judiciário da República. O nosso pensamento, no particular, empata com o de Baleeiro. no seu ‘Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar’, livro clássico, averbou o grande mestre, às fls. 240 e seguintes (Forense, Rio, 2ª ed.): ‘O problema reside na fixação de limites, expedidos os quais, esses objetivos, prometidos pela Constituição, estariam irremediavelmente feridos. Tribunais estrangeiros já se inclinaram por critérios empíricos, como o de 33% da renda, adotada pela Sorte Suprema da Argentina. Mas esse problema é fundamentalmente econômico. E, à luz da economia, é fácil provar, até com a experiência, que, na tributação progressiva, se poderá atingir até quase 100%  – do que há fartos exemplos – sem destruir a propriedade, impedir o trabalho, desencorajar a iniciativa ou ultrapassar a capacidade econômica.’” (Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário, Ed. Forense, 3ª ed., 1991, pp. 333-4, nº 174).
Como se percebe, por um lado, não há um balizamento objetivo, um limite, e por aí adentramos novamente no terreno da interpretação subjetiva, mas, por outro lado, a doutrina utiliza expressões fortes para que reste caracterizado o confisco, concluindo-se daí que não deve ser reconhecido por névoa de tributação pesada, mas por uma densa nuvem de tributação destrutiva, que aniquila a riqueza e a propriedade, no caso, destrutiva, aniquiladora da propriedade privada.
Pode ser considerada destrutiva da propriedade privada uma tributação de IPTU que demora dezesseis anos para se aproximar dos valor venal do imóvel?
Penso que não, data venia. É como nos ensina, agora outro colega, o eminente Des. Luiz Felipe Silveira Difini, em sua obra de alta valia e utilidade, inclusive por ser específica a respeito do tema focado, verbis: “1. O ‘efeito de confisco’, mencionado no art. 150, IV, da Constituição Federal, é conceito jurídico indeterminado, ou seja, centralmente vago, no qual encontra-se imprecisão na determinação não só de casos periféricos, mas da grande maioria das situações reais, exigindo, para sua aplicação, não simples operação de subsunção, mas de concreção.” (Proibição de Tributos com Efeito de Confisco, Ed. Livraria do Advogado, 2006, p. 261).
E na p. 267: “32. As tentativas de estabelecer quantificações do que representaria o limite de confiscatoriedade, em cada caso, estão sujeitas a variações políticas, ideológicas, sociais e econômicas (um é o limite no Estado Social e Democrático de Direito, outro no Estado liberal clássico). Os parâmetro a seguir propostos têm em mira a atual sociedade e ordenamento constitucional brasileiro.
33. No caso do imposto de renda, à luz dos critérios da tradicional jurisprudência argentina, da decisão do STF de configurar-se efeito de confisco se, somado à contribuição previdenciária, aproxima-se de 50% dos vencimentos do servidor e do Tribunal Constitucional Federal alemão de que, somado aos demais tributos, não pode superar um limite próximo da metade da rendada do contribuinte, pode-se sugerir que sua incidência isolada terá efeito de confisco quando superar 33% dos rendimentos brutos do contribuinte ou, no caso de pessoa jurídica, do lucro apurado.”
E especificamente quanto ao IPTU: “34. No caso de IPTU e ITR, o limite de confiscalidade, em se tratando de tributação de finalidade fiscal, deve ser balizado em 33% dos rendimentos potenciais do imóvel, na esteira da tradicional jurisprudência da Suprema Corte argentina. Tais rendimentos potenciais anuais podem ser objeto de presunção relativa de situarem-se na faixa próxima de 10% do valor de mercado do bem. O mesmo limite (33% de 10% do valor de mercado do bem) é de aplicar-se analogicamente ao IPVA. Na utilização do IPTU e ITR com finalidade extrafiscal, a tributação não deve ultrapassar a totalidade (100%) dos rendimentos potenciais (observada, da mesma forma, presunção relativa de serem da ordem de 10% do valor do bem), porque, mesmo neste caso, existe um limite (embora maior) e haveria desfalque (confisco) puro e simples da propriedade, caso o tributo não pudesse ser satisfeito sequer com a integralidade dos rendimentos potenciais do bem.”
Pode-se concluir, pois, procurando estabelecer sinais visíveis de que de que a progressividade fiscal adentra – digamos – numa zona de risco, quando o IPTU consome aproximadamente um terço dos rendimentos potenciais do imóvel no respectivo exercício, desde que tal se aproxime de um décimo do valor venal. Vale dizer, reduz-se o percentual da renda potencial na medida em que ultrapassar o percentual do valor venal.
Ora, se no caso temos uma alíquota de 6%, não há o pressuposto básico dos 10% do valor venal, o que inclusive dispensa investigar acerca da renda potencial, o que dependeria de prova, não realizada, diga-se.
4. Dispositivo. Nesses termos, e integrando ao voto os termos do também substancioso voto minoritário da lavra do eminente Des. Arno Werlang, acolho os embargos.

 DES. HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK (REVISOR)
De acordo com o eminente Relator, máxime pelo fato de que estou entre aqueles que entendem que, mesmo antes da EC 29/00, já era possível a progressividade fiscal do IPTU. Da mesma forma, tal qual o eminente Relator, também não verifico qualquer inconstitucionalidade no § 3º, do art. 5º, da LCM 7/73, na redação dada pela LCM 461/00, muito menos o alegado caráter confiscatório da alíquota para o IPTU no excedente a 1,5%.


DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS
Desacolho, mantendo o voto que proferi na Câmara.


DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO
Senhor Presidente. Embora tenha votado na Câmara acompanhando então o eminente Relator, Des. Roque, em face do brilhante voto do eminente Des. Mariani, digno Relator deste feito, vou pedir vista para melhor meditar sobre o assunto, dada a relevância do tema em discussão.
Efetivamente, tenho que pensar um pouco melhor sobre o tema, por isso estou pedindo vista.

DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE) - De acordo com o Relator.

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Embargos Infringentes nº 70018056895, Comarca de Porto Alegre: "APÓS VOTAREM OS DES. RELATOR, PRESIDENTE E HENRIQUE ACOLHEDO, E O DES. ROQUE DESACOLHENDO, PEDIU VISTA O DES. ADÃO CASSIANO. (SUSPEITO O DES. DIFINI)."
PEDIDO DE VISTA
DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO
Eminentes Colegas.
Pedi vista do processo para estudar melhor a matéria.
Peço vênia ao eminente Relator para dissentir do seu voto, o qual considera que tanto a Emenda Constitucional nº 29/00 quanto o § 3º do art. 5º da Lei Complementar Municipal nº 7/73 de Porto Alegre, com redação dada pela Lei Complementar nº 461/00 são constitucionais.
Basicamente, o eminente Relator assevera que a nova redação trazida pela EC nº 29/00 ao § 1º do art. 156 da Constituição da República permitiria a progressividade fiscal do IPTU.
Para tanto, segue o seguinte caminho argumentativo: a) as cláusulas pétreas devem ser interpretadas restritivamente, pois constituem exceção e, dessa forma, quando o inciso IV do § 4º do art. 60, da Constituição refere-se aos direitos fundamentais, restringe-se aos direitos fundamentais explícitos (isto é, os previstos topicamente no art. 5º da Constituição), não se incluindo os implícitos (art 5º, § 2º da CF/88); b) o art. 145, § 1º, simplesmente impõe a progressividade aos impostos pessoais, sem proibir tal instituto nos impostos reais; c) a interpretação realizada pelo Poder Constituinte Derivado, através da EC nº 29/00 está em concordância com a vontade do constituinte originário; d) o § 1º do art. 156, da Constituição, com a nova redação, passou a autorizar a progressividade fiscal, além da extrafiscal, sendo o “critério” para a progressividade, o valor do imóvel, a sua localização ou seu uso, todos de forma isolada ou cumulativamente; e) não há caráter confiscatório na cobrança do tributo (IPTU) com alíquota superior a 1,5%.

1. Da Abertura Material do Rol de Direitos Fundamentais;
Com a vênia dos Colegas, convém, em primeiro lugar, destacar que diferentemente do que aduz o eminente Relator, os direitos fundamentais não se restringem aos simplesmente enumerados no art. 5º da Constituição.
Preliminarmente, deve-se distinguir entre o texto da Constituição e a norma de direito fundamental ou entre norma de direito fundamental e disposição de direito fundamental.  Há que se distinguir, portanto, entre o texto (dispositivo), em si mesmo, e a norma (proibição, permissão e autorização) construída a partir desse dispositivo constitucional.
A Constituição brasileira contém inúmeros dispositivos (enunciados) em cada um dos seus mais de duzentos artigos, parágrafos e incisos. Numa análise singela, a norma de direito fundamental é produto da interpretação de uma ou mais dessa(s) disposição (disposições) da Constituição, que podem ser consideradas como elementos (materiais) para construir-se a norma de direito fundamental.
A liberdade de imprensa, por exemplo, pode ser construída não apenas a partir do texto do art. 5º, inciso IX, mas também dos incisos XIII, XIV, e IV do mesmo art. 5º da Constituição da República. Todos são enunciados a partir dos quais constroem-se as normas de direito fundamental.
Pois bem.
Essas normas de direito fundamental não estão limitadas topicamente ao art. 5º e seus incisos da Constituição da República de 1988.
Dois argumentos comprovam isso.
Pode haver disposição constitucional jusfundamental (localizada no art. 5º da CF) sem norma de direito fundamental (que impõe proibição, permissão ou obrigação), como é o caso da disposição do novo § 4º do art. 5º, a qual, simplesmente, determina que o Brasil se submete à jurisdição do tribunal penal internacional. Embora topicamente localizado no art. 5º, este enunciado não permite construir uma norma de direito fundamental. E, portanto, qualquer emenda constitucional poderia suprimi-lo do texto da Constituição, observados os demais requisitos para a reforma.
Por outro lado, há dispositivos constitucionais topicamente deslocados do art. 5º que constituem também disposições capazes de conferir direito fundamentais, e que permitem a construção de uma norma de direito fundamental.
Nesse sentido, inclusive, colaciono precedente do Egrégio Supremo Tribunal Federal que atesta a existência de direitos fundamentais não catalogados no art. 5º da Constituição, mas expressos em princípios da ordem constitucional tributária:
“Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisorio sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par. 2., 60, par. 4., incisos I e IV, 150, incisos III, "b", e VI, "a", "b", "c" e "d", da Constituição Federal.
1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação a Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.).
2. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, que, no art. 2., autorizou a União a instituir o I.P.M.F., incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no parágrafo 2º desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica "o art. 150, III, "b" e VI", da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros): 1. - o princípio da anterioridade, que e garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, "b" da Constituição); 2. - o princípio da imunidade tributaria recíproca (que veda a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que e garantia da Federação (art. 60, par. 4., inciso I,e art. 150, VI, "a", da C.F.);
3. - A norma que, estabelecendo outras imunidades impede a criação de impostos (art. 150, III) sobre: "b"): templos de qualquer culto; "c"): patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e "d"): livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;
3. Em conseqüência, e inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93).
4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993. (ADI 939 / DF.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):  Min. SYDNEY SANCHES
Julgamento:  15/12/1993. PLENO).

Convém, ademais, transcrever parte do voto do Ministro Marco Aurélio, que assim fundamentou a questão da abertura material do catálogo de direitos fundamentais:
“Senhor Presidente, em primeiro lugar, registro minha convicção firme e categórica de que não temos, como garantias constitucionais, apenas o rol do art. 5º da Lei Básica de 1988. Em outro artigos da Carta encontramos, também, princípios e garantias do cidadão, nesse embate diário que trava com o Estado e o objetivo maior da Constituição é justamente proporcionar uma certa igualação das forças envolvidas.
A demonstração inequívoca da procedência desse entendimento está no § 2º do artigo 5º: (...)
Veja V. Exaª que o Diploma Maior admite os direitos implícitos, os direitos que decorrem de preceitos nela contidos e que, portanto, não estão expressos.”

Portanto, não é possível limitar os direitos fundamentais individuais ao art. 5º da CF, porque não se pode compreender uma norma de direito fundamental como :
a) apenas decorrente de algum texto (enunciado) contido no art. 5º (compreensão formal); isso excluiria, por exemplo, o meio-ambiente (art. 226), e outros tantos direitos fundamentais catalogados em enunciados (textos) situados em outros lugares da Constituição da República;
b) apenas decorrentes de uma certa idéia liberal-burguesa, que concebe como direitos fundamentais apenas aqueles direitos que apresentem uma estrutura de liberdades clássicas (como a propriedade, a liberdade); nesse caso, estaríamos negando a dignidade de direitos fundamentais aos direitos coletivos e aos direitos sociais construídos a partir dos enunciados jusfundamentais dos artigos 6º e 7º da CF/88;
 c) decorrente apenas de uma disposição constitucional que, estruturalmente confira direito subjetivo à alguma pessoa. Nesse caso, quando, no texto da Constituição, está escrito que “ninguém será submetido à tortura” - art. 5º, inciso III, por exemplo, temos uma proibição destinada ao Estado (destinatário) de certa conduta (objeto), que protege a pessoa humana (sujeito do direito), deixando de lado outras disposições que, embora textualmente não sejam estruturadas na forma de um direito subjetivo, também permitem construir normas de direitos fundamentais. Por exemplo, veja-se o inciso XXXV, do art. 5º: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou a ameaça a direito”, quando, embora textualmente o comando seja para o legislador ordinário – que edita a lei, ninguém têm dúvidas de que é aqui – a partir deste texto – que se fundamenta o direito fundamental à ação. Isso sem contar as garantias (de herança, de propriedade) que estão espalhadas pelos incisos do art. 5º sem a estrutura de direito subjetivo.
Dessa forma, um direito é fundamental quando ocorre a soma desses três critérios constitucionalmente fundamentados: o formal, o material e o estrutural.
Ainda, os direitos fundamentais possuem um significado objetivo para o legislador (constitucional ou ordinário): evitar que a maioria democrática exorbite dos limites do Poder Constituinte Originário. Por isso que o art. 60, § 4º, inciso IV, veda a emenda constitucional tendente a abolir os direitos e garantias individuais (leia-se, dos indivíduos, enquanto pessoas humanas).
Portanto, correta será a compreensão de que, para que exista uma norma de direito fundamental, isto é, para que possamos falar em direito fundamental: 1) deve haver uma disposição de direito fundamental, isto é, um enunciado (artigo, parágrafo, inciso) da Constituição (não apenas no art. 5º), 2) que confira a proteção diretamente à pessoa humana, à sua propriedade, à sua liberdade e, bem assim, às condições mínimas para o exercício e a satisfação desses direitos ou, ainda, disposições constitucionais que se destinem à proteção desses sujeitos e de seus bens jurídicos; 3) que condicione, limite ou restrinja a atividade do legislador ordinário e do Poder Constituinte Derivado, nos termos do art. 60, § 4º, inciso IV.

2. O Direito Fundamental à tributação segundo a capacidade contributiva do contribuinte: a vedação à progressividade fiscal do IPTU como conteúdo do direito fundamental.
A despeito da inexistência de um dispositivo expresso no art. 5º da CF/88, prevendo a vedação à progressividade fiscal de impostos reais, tal fato não é argumento suficiente para negar a existência de um direito fundamental cujo conteúdo proíba essa espécie de progressão da alíquota do tributo real (IPTU).
Em primeiro lugar, reiterando, o art. 5º, § 2º, da Constituição confere abertura material às normas de direitos fundamentais, permitindo que existam direitos fundamentais (individuais) situados fora do catálogo do art. 5º e, igualmente protegidos devido aos princípios que a Constituição adota.
Dessa forma, o § 1º, do art. 145 da Constituição é dispositivo (enunciado) que impõe ao Estado uma obrigação (conduta objetiva ao legislador para proteger a propriedade da tributação inconstitucional): “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...”.  
Essa conduta prevista no enunciado visa à graduação dos tributos pessoais segundo a capacidade contributiva do contribuinte, pois caso contrário, será violado o direito à igualdade tributária. Conforme Mizabel Derzi , a expressão “sempre que possível” traduz um dever cujo significado depende da possibilidade, jurídica e ontológica, da graduação segundo a capacidade econômica do contribuinte.
Ora, em razão dessa disposição, somente nos tributos cujo fato gerador já é a própria mensuração da capacidade contributiva é que pode ter lugar a progressividade, exatamente para graduar a carga tributária em face, precisamente, da capacidade de contribuir de cada um.
Essa conduta imposta ao Estado-legislador-tributante (dever de graduar apenas os tributos pessoais segundo a capacidade contributiva, mas não os impostos reais) certamente é imposta pela Constituição para proteger aqueles que são proprietários (porque apenas eles são sujeitos contribuintes do IPTU).
E por que a Constituição, pelo Poder Constituinte Originário, impôs esse limite normativo à atividade legislativa-tributante? Porque a tributação é instrumento de intervenção no direito fundamental à propriedade (art. 5º, inciso XXII) e as garantias tributárias do Sistema Tributário Nacional (Título VI, Capítulo I, Seções I e II) são indispensáveis à proteção desse direito fundamental. Elas “orbitam” ao redor do direito fundamental à propriedade, evitando que o Estado, arbitrária e inconstitucionalmente, valha-se da tributação para intervir excessiva e irracionalmente na propriedade dos titulares de direito fundamental.
Por conseguinte, cada sujeito, cada proprietário é titular de um direito individual fundamental, adotando a nomenclatura da Constituição, que: a) impõe a tributação pessoalizada, quando o tributo for pessoal (observando a capacidade contributiva); b) mas impede, veda, limita a tributação progressiva e pessoal, quando o tributo em questão for real.
Ademais, conforme já fundamentai no voto que proferi na Câmara:
“O tema em discussão diz respeito à questão dos impostos diretos e indiretos e pessoais e reais.
Impostos diretos são aqueles em que a pessoa que paga o tributo é a mesma que suporta o peso da imposição tributária, de modo que quem faz o pagamento não pode transferir a outrem o ônus financeiro do tributo. Exemplos de impostos pessoais que podem ser citados são o imposto de renda pessoa física, o IPVA e o IPTU, nos quais, a pessoa onerada pelo pagamento não tem condições de transferir a terceiros o ônus econômico do tributo.
Impostos indiretos são aqueles em que a pessoa que faz o pagamento não é a mesma que suporta o peso da carga tributária. E isto ocorre porque, nos impostos indiretos, em face do mecanismo econômico de mercado e de preços, a pessoa que faz o pagamento tem condições de transferir a terceiros o ônus financeiro do tributo. São exemplos característicos que podem ser mencionados em nosso sistema o ICMS e o IPI.
A transferência do encargo financeiro de que aqui se fala é, como dito, aquela que decorre do natural mecanismo econômico e de preços do mercado e não da transferência contratual ajustada pelas partes.
Observe-se, v. g., que o encargo financeiro do IPTU do imóvel alugado pode ser suportado pelo inquilino por força do contrato de locação em que as partes incluem cláusula que a isso obriga o locatário. Não é dessa transferência contratual do encargo financeiro que se está a tratar no âmbito dos tributos diretos e indiretos, pois essa transferência contratual é sempre possível dependendo apenas da vontade das partes.
A transferência do encargo financeiro que caracteriza o imposto indireto é, como dito, aquela que decorre da natureza da exação em que o próprio mecanismo de preços do mercado permite que o tributo seja embutido no valor do bem que será pago pelo terceiro que se coloca adiante na cadeia do mercado. Trata-se, portanto, não de uma transferência ajustada pela vontade das partes, mas de uma transferência congênita ao próprio mecanismo de preços da cadeia econômica do mercado.
Os impostos pessoais são aqueles em que, para definição do fato gerador, são levadas em consideração certas condições pessoais do sujeito passivo, como por exemplo, saúde, encargos de família, despesas para realização do fato tributado, etc.
Nos impostos pessoais essas características ou condições pessoais estão diretamente ligadas ao fato tributado e a sua quantificação, por isso que o fato tributado é expressão econômica da própria capacidade contributiva do sujeito passivo.
Poder-se-ia dizer que essas condições pessoais têm um vínculo direto com a expressão econômica do fato tributado.
Por outras palavras, a quantificação da expressão econômica do fato tributado depende diretamente dessas condições pessoais, na medida em que o fato tributado é expressão econômica objetiva da capacidade contributiva do sujeito passivo. Assim, v. g., o acréscimo patrimonial, fato gerador do IRPF, constituído pela renda líquida, só pode ser concebido e mensurado financeiramente, depois de consideradas as despesas necessárias tanto para obtenção dos rendimentos, como para mantença da fonte produtora dos mesmos rendimentos que compõem ou contribuem para o acréscimo patrimonial. Não haverá acréscimo patrimonial se tudo foi gasto para a obtenção do rendimento (acréscimo nulo ou prejuízo). O mesmo ocorre se tudo foi gasto para manter a vida do titular do rendimento em razão de doença.
Veja-se então que nos impostos pessoais há uma relação direta entre o fato tributável e as condições pessoais do contribuinte porque o próprio fato gerador já é uma manifestação direta e objetiva da capacidade contributiva. Em outros termos: a grandeza econômica do fato gerador é a própria mensuração objetiva da riqueza e da capacidade de contribuir do sujeito passivo.
Os impostos reais são aqueles em que a definição do fato gerador leva em consideração apenas a realidade tributável sem qualquer vinculação com a pessoa do sujeito passivo. Considera-se o fato tributável isoladamente sem considerações a respeito das condições pessoais do contribuinte exatamente porque não há condições pessoais que se liguem diretamente ao fato tributado. Dito de outro modo, o fato gerador não tem vinculação direta com as condições pessoais do contribuinte e não é um dado objetivo de mensuração e expressão da capacidade de contribuir do sujeito passivo. No máximo pode significar um dado indireto da capacidade contributiva, ou um sinal exterior de riqueza que pode não corresponder à realidade da capacidade de contribuir, ao contrário do que ocorre nos impostos pessoais.
Os impostos indiretos, como o ICMS e o IPI, são tributos reais, porque seu fato gerador não é de nenhuma forma expressão econômica da capacidade contributiva do sujeito passivo, até porque, neles, a carga tributária é transferida a terceiro, o chamado contribuinte de fato.
Nos impostos diretos, alguns, como o IPTU e o IPVA, são reais, porque também não são a expressão direta e imediata da capacidade de contribuir, não passando de um indício exterior de riqueza.
Pois bem. Em regra geral, a progressividade tributária somente é possível, nos termos do § 1º do art. 145 da CF/88, nos impostos pessoais. E isto porque, nesses impostos, o próprio fato gerador já é a própria expressão da capacidade contributiva.
Em razão dessa regra, é que nos impostos reais, sejam eles diretos ou indiretos, não pode haver progressividade tributária, pois esta se liga diretamente à capacidade contributiva.
Daí que só nos tributos cujo fato gerador já é a própria mensuração da capacidade contributiva é que pode ter lugar a progressividade, exatamente para graduar a carga tributária em face, precisamente, da capacidade de contribuir de cada um, correspondendo à pessoalização do tributo.
Nos tributos reais, como o IPTU, o fato gerador não é a própria mensuração da capacidade contributiva, por isso que não se trata de um imposto pessoal, mas de um imposto real.
E nesses casos, a disposição constitucional contida no §1º do art. 145 da CF/88 não permite a progressividade.”

3. A vedação à Emenda Constitucional que tenda a violar o direito individual à proibição da progressividade fiscal nos impostos reais.
Nos tributos reais, como o IPTU, o fato gerador não é a própria mensuração da capacidade contributiva, por isso que não se trata de um imposto pessoal, mas de um imposto real. Esse é o conteúdo do direito fundamental do contribuinte (portanto, direito individual), reflexo da obrigação (dever) estatal de não se valer da tributação progressiva no IPTU, fora a hipótese do art. 182, § 4º.
Tratando-se de garantia constitucional e, assim, de direito individual que está adstrito ao direito fundamental da propriedade, essa vedação à progressividade fiscal nos tributos reais está protegida contra a tangibilidade pelo poder meramente congressual, nos termos do art. 60, § 4º, inciso IV, da CF/88.
Nesse sentido tem se manifestado a doutrina, pela pena de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e AIRES FERNANDINO BARRETO:
“Advirta-se, desde logo, que, ao editar essa Emenda (a referência é à EC 29/2000), o Congresso Nacional não estava investido do chamado poder constituinteoriginário, esgotado que fora este poder pela Assembléia Nacional Constituinte. Como se sabe, só esta possui plenos poderes – sem quaisquer outro limites, que não os decorrentes do Direito Natural – para dispor livremente sobre todas as matérias, sem quaisquer empeços ou restrições.
A Carta Magna de 1988 é rígida, só admitindo a sua modificação através de processo e solenidades especiais para introdução de emenda constitucional (Sahid Maluf, Direito Constitucional, São Paulo, 1968, alteração essa defesa relativamente as cláusulas pétreas dispostas pelo Texto Supremo, em seu art. 60.
As cláusulas pétreas configuram postulados e princípios constitucionais que, por representarem as vigas mestras da estrutura federativa e republicana e a espinha dorsal da segurança jurídica dos cidadãos, remanescem, inalteráveis.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, após iluminar que o Poder Constituinte é empunhado por um grupo de representantes do povo para que, em seu nome, originária ou derivadamente, organize a Constituição, proporciona  as elucidações subseqüentes (Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1967, pp. 29 e 22):
‘O Poder Constituinte originário apresenta três caracteres principais: é inicial, autônomo e incondicionado. É inicial porque não funda noutro mas é dele que derivam os demais poderes. É autônomo porque não está subordinado a nenhum outro. É incondicionado porque não está subordinado a nenhuma condição, a nenhuma forma. Não é, porém, ilimitado. Ainda que nenhuma regra positiva o possa cercear, tem ele sua extensão naturalmente limitada pelo conteúdo da idéia de direito que o inspira.
(...)
Embora grupo constituinte algum cuide de preparar a substituição da idéia de direito que o incita a agir, a experiência o faz prever a necessidade futura de alterações no texto que edita. Por isso é que dispõe sobre a revisão da constituição, atribuindo a um poder constituído o direito de emendá-la. Esse pode instituído goza de um poder constituinte derivado do originário.
Caracteriza-se o Poder Constituinte instituído por este derivado (provém de outro), subordinado (está abaixo do originário) e condicionado (só pode agir nas condições postas, pelas formas fixadas).’
Ao promulgar emenda, o Congresso Nacional detém apenas o poder constituinte derivado – subordinado, abaixo do originário, como pontifica Manoel Gonçalves Ferreira Filho – que, de um lado, lhe faculta a introdução de emendas à Constituição Federal, mas, de outro, impõe-lhe manter íntegra a área constituída por cláusulas pétreas. Dentre estas estão, sem dúvidas, as que garantes aos contribuintes o direito de só serem submetidos à progressividade, em face de impostos pessoais (C. F., art. 145, § 1º).”
E, noutra passagem da mesma doutrina, os autores referidos, assim acentuam:
“Ora, no caso da progressividade, é inquestionável que a Emenda Constitucional nº 29/00 não apenas tende a abolir, como de fato, aniquila, suprime, destrói, anula a restrição posta pelo princípio de que progressivos só podem ser os impostos pessoais.
Em conformidade ao exaustivamente demonstrado alhures por um dos signatários deste (Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins. Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, 1999),  a Constituição veda a progressividade de impostos de caráter real, como o IPTU. Trata-se de área constitucional intocável, por integrar o conjunto de direitos atribuídos ao contribuinte pela Constituição. É que compõem esse rol todos os princípios constitucionais, inclusive e especialmente aqueles ligados à matéria tributária.
O parecerista acima referido teve oportunidade de demonstrar (Aires F. Barreto. “IPTU: Progressividade e diferenciação” Revista Dialética de Direito Tributário. nº 76. 2007) que tal exegese – de os princípios constitucionais, mormente os tributários, comporem a couraça constitucional protetora, dita pétrea – decorre de interpretação sistemática, fruto da conjugação do disposto no § 2º, do art. 5º, com o art. 60, § 4º, IV, ambos da Constituição. Por outras palavras: a) os princípios (§2º do art. 5º) configuram direito individuais, b) igualdade e capacidade contributiva são princípios, c) sendo princípios, configuram cláusulas pétreas, à luz do disposto do inciso IV, do § 4º, do art. 60; logo, d) não podem ser modificados por emenda constitucional.
Reprisemos: no campo tributário, um dos princípios mais conspícuos é o da capacidade contributiva (Aires F. Barreto). E, sendo princípio, não pode ser alvo de emenda tendente a aboli-lo. Esse princípio encerra, em seu bojo, uma autorização e uma limitação. Visto da perspectiva positiva, o princípio contém autorização para a criação de impostos progressivos, desde que estes sejam pessoais. Examinando da perspectiva negativa, o princípio veda a instituição da progressividade, quanto a impostos de natureza real.
Não dissente a doutrina quanto a comporem – os direitos individuais e as garantias que os asseguram – o amplo espectro que se desdobra o princípio da segurança jurídica. Ora, insignificante, para não dizer nulo, seria o valor desse princípio inconstitucional – que alguns consideram como verdadeiro sobreprincípio, a nortear os demais – se pudesse ser contornado ou removido, por simples emenda constitucional (Aires F. Barreto).
A proteção assegurada pela diretriz da capacidade econômica – que deve ser vista conjugadamente com o princípio da igualdade – estava assim decomposta:
a) os tributos têm que ser proporcionais;
b) se forem de caráter pessoal, podem (devem) ser progressivos.
Ou, em outra palavras, como os princípios constitucionais existem não para proteger o Estado, mas para a defesa dos constituintes, a Constituição assegura solenemente aos sujeitos passivos que:
a)só serão submetidos à progressividade no caso de impostos pessoais;
b)não serão atingidos pela progressão quando de impostos reais.
É estreme de dúvida que o solapamento de um dos mais relevantes princípios, mediante emenda constitucional – promulgada com o objetivo de permitir a progressividade de imposto real – implica aniquilamento em cerne da Constituição, referindo-a, de morte, em direitos e garantias que ela originariamente assegura.
Precisamente porque considera o princípio da capacidade contributiva como componente dos direitos individuais, o Supremo Tribunal Federal focalizou as duas facetas (afirmativa e negativa) em que se desdobra esse princípio e, como verdadeiro intérprete da Constituição, fixou o entendimento de que: positivamente, o princípio só se aplica a impostos pessoais; negativamente, não pode alcançar os impostos reais.”

Portanto, a Emenda Constitucional nº 29/00, ao permitir a progressividade fiscal do IPTU, foi além da autorização do Poder Constituinte Originário, atingindo garantia objetiva, decorrente do direito individual fundamental à propriedade, e à tributação isonômica, isto é, à observância da capacidade contributiva, quando possível.

4. Da inconstitucionalidade da LCM 7/73, de Porto Alegre, na redação da LCM 461/00: a possível (correta) interpretação do art. 156, § 1º.
Ainda que não se considere inconstitucional a EC 29/00, a partir da qual o Município de Porto Alegre editou a LCM 461/00, estabelecendo a progressividade do IPTU, convém, então, interpretar adequadamente os dispositivos (novos) incluídos no art. 156, § 1º, a fim de que não ocorra bis in idem.
Acontece que o inciso I do art. 156, § 1º, da Constituição determina que o IPTU poderá ser progressivo em razão do valor do imóvel. Ainda, o inciso II determina que o IPTU poderá ter alíquotas diferenciadas de acordo com a localização ou o uso do imóvel.
Veja-se que esses três critérios de progressividade (valor, localização e uso do imóvel) representam, individualmente, uma causa (o presumido sinal exterior de riqueza) que permite ao Estado-tributante a distinção da alíquota do tributo.
Ocorre que, segundo a Lei Complementar 7/73, no seu art. 5º, § 3º  , a localização e o valor do imóvel são utilizados cumulativamente como critério de progressividade fiscal, ocasionando, assim, um bis in idem, pois são aplicados dois critérios para a exação fiscal progressiva que, ao fim e ao cabo, representam exatamente a mesma situação na realidade.
Explica-se.
O imóvel, conforme a sua localização na cidade, detém, intrinsecamente um valor próprio de mercado. Os bairros de Porto Alegre apresentam desvalorizações e valorizações decorrentes das atividades econômicas e sociais que neles se desenvolvem, em virtude da localização próxima ou distante de parques, de zonas de lazer ou de zonas industriais.
Essas oscilações dos preços são causadas pela economia de mercado e, elas mesmas já determinam uma diferença no valor do imóvel. Essa realidade inexoravelmente deve ser considerada pelo legislador-tributante, pois ela já representa o valor da propriedade do contribuinte, isto é, o bem econômico sobre o qual o tributo deve incidir.
Ora, pretender fazer incidir nessa mesma realidade objetiva que já diferencia o valor do imóvel pela sua localização (um imóvel no Centro, embora com a mesma metragem, é diferentemente avaliado se estiver situado no Bairro Petrópolis ou Cavalhada ou no Bairro Humaitá) uma outra regra, pela mesma razão constitucional (progressividade fiscal e distinção das alíquotas) constitui bis in idem do legislador municipal.
Em outras palavras, se a localização do imóvel em Zonas Fiscais já os diferencia no valor, novamente diferenciar as suas alíquotas pelo “valor” é repetir o mesmo critério para majorar as alíquotas duplamente e pela mesma razão. É fazer incidir progressividade em cima de progressividade, gerando, assim, bis in idem.
Por conseguinte, ainda que constitucional a EC 29/00, a aplicação cumulativa dos critérios de progressividade fiscal (valor do imóvel e localização do imóvel) constitui bis in idem, através de interpretação equivocada da Constituição da República.

5. Conseqüência da Inconstitucionalidade do art. 5º, § 3º, da Lei Complementar Municipal nº 7/73, alterada pela Lei Complementar Municipal nº 461/00: Aplicação da Menor Alíquota da Lei Anterior.
Finalmente, considerando a inconstitucionalidade da progressividade fiscal do IPTU, vinha adotando a orientação de que o tributo deveria ser lançado com a menor alíquota da lei anterior à lei declarada inconstitucional.
E assim procedia porque não há nem no STF posição uniforme a respeito, tendo aquela Corte Suprema ora adotado a lei anterior (RE-AgR 390694 e RE 259339), ora aplicado a menor alíquota da lei nova declarada inconstitucional (RE-AgR 414216, RE-AgR-ED 443410, RE-AgR 399624, RE 448294 e RE 401572), sendo esta última posição a que aponta tendência de uniformização.
Por essa razão, estou mudando minha orientação para adotar a menor alíquota da lei nova como a que deve incidir em face da inconstitucionalidade da progressividade de alíquotas, posição essa que já é a de um dos membros da C. 2ª Câmara, o eminente Des. Roque Joaquim Volkweiss.
Assim, antes da Emenda Constitucional nº 29/2000, no que se refere ao imposto dos prédios, a alíquota menor para os imóveis residenciais era de 0,85%, permanecendo no mesmo percentual pela a LCM/POA nº 461/2000 após a EC; a alíquota para os imóveis não residenciais antes da EC era de 1,20%, passando para 1,10% pela LCM/POA nº 461/2000, após a EC.
No que respeita ao imposto territorial, tem-se as divisões fiscais.
Meditando sobre o tema – e até em face de decisões uniformes do C. STF – convenci-me de que a aludida diferenciação de regiões também significa progressividade, pois ela é feita em função da localização do imóvel, o qual é classificado por regiões ou núcleos fiscais que são estabelecidos em razão da capacidade contributiva presumida dos contribuintes e do próprio valor dos imóveis, como realidades latentes e subjacentes à classificação legal.
E a jurisprudência do STF tem admitido unicamente a progressividade do IPTU prevista no § 1º do art. 156, aplicado com observância dos §§ 2º e 4º do art. 182, ambos da Constituição Federal. Afora essa progressividade, nenhuma outra tem o STF admitido.
Nesse sentido podem-se citar exemplificativamente os seguintes precedentes:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPTU. PROGRESSIVIDADE. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE. EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. 1. O artigo 67 da Lei n. 691/84, do Município do Rio de Janeiro, não foi recepcionado pela Constituição do Brasil, eis que estabeleceu a progressividade do IPTU em função da área e da localização dos imóveis, circunstâncias ligadas à capacidade contributiva. Precedentes. 2. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade no controle difuso. A aplicação do artigo 27 da Lei n. 9.868/99 apenas se impõe no controle concentrado de constitucionalidade. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AI 440881 AgR/RJ, STF, 1ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. em 14/06/2005, unânime, DJU de 05/08/2005).   

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. IPTU PROGRESSIVO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ARTIGO 67 DA LEI Nº 691/84. PRECEDENTES. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a progressividade do IPTU, que é imposto de natureza real em que não se pode levar em consideração a capacidade econômica do contribuinte, só é admissível, em face da Constituição Federal, para o fim extrafiscal de assegurar o cumprimento da função social da propriedade. 2. O artigo 67 da Lei nº 691/84, do Município do Rio de Janeiro, que instituiu a progressividade do IPTU levando em conta a área e a localização dos imóveis - fatos que revelam a capacidade contribuitiva -, não foi recepcionado pela Carta Federal de 1988. 3. Recurso extraordinário não conhecido.”
(RE 248892 / RJ, STF, 2ª T., Rel. Min. Maurício Corrêa, j. em 09/11/1999, unânime, DJU de 31/03/2000, p. 1265).

Assim, no caso das regiões fiscais admito a menor alíquota da região de alíquotas mais baixas, que é de 2,5%, antes da EC nº 29/2000, e de 1,5% pela LCM/POA nº 461/2000, após a EC 29/2000.

Portanto, e em resumo, a progressividade fiscal estabelecida para o IPTU pela Emenda Constitucional nº 29/2000, viola cláusula pétrea da Constituição (art. 60, § 4º, inciso IV), pois a vedação à progressividade fiscal dos impostos reais é direito fundamental individual do contribuinte, já que o art. 5º, § 2º confere abertura material ao catálogo dos direitos fundamentais que não se restringem ao art. 5º.
Assim, a progressividade do IPTU continua não admitida e não poderia a Lei Complementar nº 461/2000, alterando a Lei Complementar nº 7/1973, ter estabelecido a progressividade fiscal do aludido tributo no Município de Porto Alegre. Muito menos, ter cumulado os critérios de “localização do imóvel” e de “valor do imóvel” como razões para a progressividade fiscal. Como já referido, a única progressividade que está constitucionalmente autorizada é aquela do art. 182 da CF, isto é, a progressividade extrafiscal, como já definiu reiteradamente o C. STF.
Em razão disso, devem ser aplicadas as menores alíquotas para o caso dos autores, de acordo com a vigência das leis: a menor alíquota da tabela progressiva antes da EC 29/2000 e da LC nº 461/2000, de 1,20% para o não residencial e de 1,5% para os terrenos, e, após a EC 29/2000 e da LC nº 461/2000, a menor alíquota estabelecida por esta última lei, isto é, de 1,10% para os prédios não residenciais e de 1,5% para os terrenos.
Quanto ao caráter confiscatório das alíquotas progressivas do IPTU, reitero as razões de que me vali no voto proferido na C. Câmara.

O voto, pois, com a vênia do eminente Relator, vai no sentido de negar provimento ao recurso de embargos infringentes.


DES. ARNO WERLANG - Presidente - Embargos Infringentes nº 70018056895, Comarca de Porto Alegre: ‘PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, VOTOU O DES. CASSIANO DESACOLHENDO OS EMBARGOS. RESULTADO: POR MAIORIA, ACOLHERAM OS EMBARGOS INFRINGENTES, VENCIDOS OS DES. ROQUE E CASSIANO (SUSPEITO O DES. DIFINI).’


Julgador(a) de 1º Grau: THAIS COUTINHO DE OLIVEIRA






AH/CMC


Procurar Publicação

Histórico


Receba nosso Informativo


Cassiano Advogados permite a reprodução, total ou parcial, do conteúdo publicado neste portal, desde que citada a fonte www.cassianoadv.com.br (Lei n.º 9.610/98).