Assine o RSS

Publicações


Impossibilidade de cobrança de direitos autorais com base em simples regulamento

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITOS AUTORAIS. LEGITIMIDADE PROCESSUAL. ECAD. ENTIDADE DE DIREITO PRIVADO. APARELHOS DE TV EM QUARTO DE HOTEL. EXECUÇÃO PÚBLICA NÃO-CARACTERIZADA. COBRANÇA COM BASE EM REGULAMENTO EDITADO PELA ENTIDADE. ILEGALIDADE. PODER REGULAMENTAR. AUTUAÇÃO. ATO DE AUTORIDADE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. PRÉVIA COMINAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA REJEITADAS.

A legitimidade processual ativa do ECAD decorre da Lei, não havendo necessidade de autorização expressa de seus filiados para que atue em juízo. Exegese do § 2º do art. 99 da Lei nº 9.610/98. Em princípio qualquer estabelecimento comercial de freqüência coletiva pode ser parte legítima para integrar o pólo passivo de ação de cobrança de direitos autorais, sendo a questão relativa à incidência ou não da norma autorizadora da cobrança matéria que diz respeito ao mérito da demanda.

Invalidade dos documentos emitidos com base no regulamento do ECAD, que não é entidade revestida de caráter de autoridade, pois é pessoa jurídica de natureza privada, que não tem legitimidade para regulamentar a Lei dos Direitos Autorais, ato este de competência privativa do Poder Executivo (art. 84, IV, CF). Os fiscais que o ECAD está autorizado por lei a manter (§ 4º do art. 99 da Lei nº 9.610/98) não têm autoridade para lavrar termos de autuação e impor penalidades. Fiscalizar é ato de autoridade, típico de Estado, configurador do exercício do poder de polícia que não pode ser desempenhado por entidade privada de direito civil, quanto menos impor penalidade mediante auto de infração apresentado ao sujeito passivo, em que a pena não está previamente estabelecida em lei. Não há disposição alguma na Lei nº 9.610/98 que autorize o ECAD a impor multa de 10%, sendo princípio geral de direito a máxima de que não se pode impor pena sem prévia cominação legal: nulla poena sine lege. Os atos decorrentes do poder de polícia só podem ser praticados por agente público, detentor de cargo público, que exerça a precípua função pública de fiscalização e imposição de multa e de cobrança compulsória dos alegados direitos autorais. Precedente do STF. Cobrança ilegal em face da nulidade absoluta dos “Termos de Verificação” e das tabelas de valores. Apesar de a Lei dos Direitos Autorais fazer referência aos hotéis como locais de freqüência coletiva, deve ser observado que a intenção da norma ao mencionar tal expressão – freqüência coletiva – é caracterizar locais em que há circulação de público. Situação em que não se enquadra o quarto de hotel. Exegese do art. 68, caput e § 3º, da Lei nº 9.610/98. Precedentes do STJ. Documentos com os quais pretende o demandante provar a utilização indevida das obras musicais pelo réu que não se prestam para tal desiderato, produzidos que foram unilateralmente e sem qualquer embasamento legal.

 

APELO PROVIDO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

 

Apelação Cível

 

Nona Câmara Cível

Nº 70006385033

 

Comarca de Pelotas.

CURI S.A. – HoTéIS E TURISMO,

 

APELANTE;

ESCRITóRIO CENTRAL DE ARRECADAçãO E DISTRIBUIçãO ECAD,

 

 

 

APELADO.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

 

Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), as eminentes Senhoras Desa. Fabianne Breton Baisch e Desa. Íris Helena Medeiros Nogueira.

Porto Alegre, 15 de setembro de 2004.

 

 

DES. ADÃO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Trata-se de recurso de apelação interposto por CURI S.A. – HOTÉIS E TURISMO contra sentença que, em ação ordinária ajuizada por ESCRITÓRIO DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO – ECAD, julgou procedente o pedido para condenar o réu a pagar ao autor a importância de R$ 11.250,23, acrescida de juros de 1% ao mês e correção monetária, mais as contribuições vencidas no curso da lide e multa de 10%. Condenou o demandado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 12% do valor corrigido da causa.

Preliminarmente suscita o apelante ilegitimidade ativa e passiva. No mérito, refere que não há qualquer previsão legal para cobrança de mensalidade em favor do autor, tendo o recorrente juntado documentos que provam que os valores das diárias jamais foram alterados em função da assinatura dos quarenta e dois pontos de TV a cabo realizada com a receptora e distribuidora da programação e dos sinais de TV. Diz que os documentos apresentados pelo demandante foram produzidos unilateralmente, tendo sido devidamente impugnados. Acrescenta que há apenas um canal de música dentre todos os canais existentes. Ressalta que a prova produzida pelo apelado demonstra a ilegalidade e abusividade da cobrança. Destaca que o valor que a mensalidade que o recorrido pretende cobrar é quase o mesmo pago pela assinatura dos canais de TV a cabo. Menciona que o hóspede não está obrigado a ligar o aparelho de televisão, muito menos em canal de música, não havendo execução pública de obras musicais. Alega que o cálculo feito pelo autor que deu origem ao valor do principal não espelha a realidade, tendo sido provado pelo demandado que várias são as reformas feitas ao longo dos anos no sistema de rodízio. Questiona a legalidade do regulamento que instituiu os valores das unidades de cobrança, por serem estabelecidos pelo próprio requerente. Defende a existência de cobrança em duplicidade, pois a distribuidora do sinal para a TV a cabo também paga direitos autorais ao recorrido. Cita doutrina e jurisprudência e requer, ao final, o provimento do apelo.

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos, vindo conclusos.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Eminentes Colegas.

Não prosperam as preliminares suscitadas pelo apelante.

A legitimidade do autor decorre da Lei, não havendo necessidade de autorização expressa de seus filiados para que atue em juízo, conforme dispõe o § 2º do art. 99 da Lei nº 9.610/98, que assim determina:

“O escritório central e as associações a que se refere este Título atuarão em juízo e fora dele em seus próprios nomes como substitutos processuais dos titulares a eles vinculados.”

O C. STJ tem posição firmada a respeito, conforme se verifica pelos precedentes das Turmas que detêm competência para apreciar a matéria, exemplificativamente a seguir transcritos:

“CIVIL. DIREITO AUTORAL. COBRANÇA. ECAD. LEGITIMIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. CAPTAÇÃO DE MÚSICA COM AMBIENTAÇÃO POR MEIO DE SONORIZAÇÃO MECÂNICA. BAR/RESTAURANTE E ACADEMIA DE GINÁSTICA. LUCRO INDIRETO. SÚMULA N. 63-STJ. LEI N. 5.988/73. I. O ECAD tem legitimidade ativa para, como substituto processual, cobrar direitos autorais em nome dos titulares das composições lítero-musicais, inexigível a prova de filiação e autorização respectivas. II. A captação de música em rádio e a sua divulgação através de sonorização ambiental em estabelecimentos comerciais que dela se utilizam como elemento coadjuvante na atração de clientela, constitui hipótese de incidência de direitos autorais, nos termos do art. 73 da Lei n. 5.988/73. III. "São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais" - Súmula n. 63-STJ. IV. Recurso especial conhecido e provido em parte.”

(RESP 111105/PR, STJ, 4ª T., Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, j. em 21/11/2002, unânime, DJU de 10.02.2003, p.00211).

 

“Recursos especiais. Ação de cobrança. Direito autoral. ECAD. Legitimidade ativa ad causam. Correção monetária. Termo inicial. I – O ECAD é parte legítima para ajuizar ação em defesa dos direitos de autores de obras musicais, independentemente de autorização ou prova de filiação destes. II – A correção monetária da verba indenizatória decorrente de violação do direito autoral deve incidir a partir do ilícito praticado. III - Recurso especial de Sistema Atual de Radiodifusão Ltda não conhecido e recurso especial do ECAD conhecido e provido.”

(RESP 251717/SP, STJ, 3ª T., Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, j. em 25/06/2002, DJU de 11.11.2002, p.00210).

 

 

Portanto, não há falar em ilegitimidade ativa.

A preliminar de ilegitimidade passiva, por outro lado, também não socorre à recorrente.

Em princípio qualquer estabelecimento comercial de freqüência coletiva pode ser parte legítima para integrar o pólo passivo de ação de cobrança de direitos autorais, bastando para tanto que utilize “...obras teatrais, composições literais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.” (art. 68, Lei nº 9.610/98)

Aliás, o parágrafo terceiro do referido dispositivo legal expressamente menciona os hotéis com locais de freqüência coletiva.

Todavia, a questão relativa à incidência ou não da norma autorizadora da cobrança dos direitos autorais é matéria que diz respeito ao mérito da demanda.

Assim, é o apelante-requerido parte passiva legítima.

No mérito, tenho que assiste razão ao recorrente.

Apesar de já ter enfrentado em casos anteriores matéria semelhante a dos autos, ocasiões em que entendi pela legalidade da cobrança, melhor meditando sobre o tema cheguei à conclusão de que a cobrança pretendida é ilegítima e indevida, conforme passo a expor a seguir.

O autor pretende, com a presente ação, a cobrança de valores referentes a alegados direitos autorais a que faria jus em virtude da existência de televisores nos quartos do hotel demandado, aparelhos esses ligados a sistema de TV por assinatura em que há canais que transmitem músicas ao longo de sua programação normal.

Para tanto, sustenta que o art. 68 e seus parágrafos, da Lei nº 9.610/98, daria guarida a sua pretensão.

A questão, entretanto, não tem essa simplicidade imaginada, exatamente por falta de amparo legal, como passo a expor.

No Estado Democrático de Direito e no Sistema Republicano, ambos adotados pelo Brasil (CF/88, art. 1º), somente a lei, em sentido material e formal, como ato do Parlamento, é que pode inovar a ordem jurídica, isto é, criar, modificar ou extinguir direitos. Esse é o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei (CF/88, art. 5º, II). Tal princípio é de aplicação imediata e eficácia plena por força dos dizeres claros da própria Constituição (§ 1º do art. 5º). E se trata de lei como ato do Parlamento porque no Estado Democrático de Direito e no Sistema Republicano há a tripartição de poderes (CF, art. 2º), em que o Executivo não pode legislar, exceto nos casos estritos em que a medida provisória está constitucionalmente autorizada, ou naqueles em que a lei delegada está constitucionalmente permitida.

Em nosso sistema constitucional, portanto, só por exceção o Poder Executivo pode legislar inovando a ordem jurídica. Tal ocorre nas estritiíssimas hipóteses constitucionais de edição de medidas provisórias e de leis delegadas. A faculdade de editar medidas provisórias tem sido objeto de abuso impune por desobediência aos requisitos da relevância e da urgência – e não relevância ou urgência, como muitos pensam – constitucionalmente previstos. A lei delegada, por sua vez, só pode ser editada pelo Executivo, se e quando a matéria for constitucionalmente passível de delegação, mas só pode ocorrer nos termos de resolução do Congresso Nacional em que haja especificação do conteúdo e dos termos do seu exercício, tudo nos precisos dizeres do art. 68 da CF/88. Essas duas exceções constitucionais, que como exceções devem ser interpretadas, não se confundem com a faculdade regulamentar, constitucionalmente concedida ao Poder Executivo, que é restrita e somente para a fiel execução da lei (art. 84, IV, da CF/88), tarefa que não pode ser confundida com redução ou ampliação do conteúdo da lei, isto é, com inovação da ordem jurídica no sentido de criar, modificar ou extinguir direitos.

Portanto, somente a lei, como tal entendida em seu sentido formal e material, como ato do Parlamento, é que pode ocupar-se da relevantíssima e gravíssima tarefa de inovar a ordem jurídica.

É em decorrência do Estado Democrático de Direito e do Sistema Republicano, aos quais é ínsito e imanente os já referidos princípios da legalidade e da tripartição de poderes, que o Legislativo não pode legislar em aberto, como que fazendo uma delegação \'branca\', para que o Executivo possa, ladeando a Constituição, inovar a ordem jurídica, seja por Decreto do Chefe do Executivo ou, o que é pior, seja por outros atos normativos subalternos de autoridades administrativas de inferior hierarquia.

Delegação legislativa só pode ocorrer, como referido, por Lei Delegada, se e quando a matéria for passível de delegação, em que haja resolução do Congresso deferindo a delegação, com especificação do conteúdo e dos termos do seu exercício, tudo nos precisos dizeres do art. 68 da CF/88. Assim, não há no sistema brasileiro delegação \'branca\' válida. O que há normalmente são delegações inválidas, quer por ferir a forma constitucionalmente estabelecida, quer por consubstanciar delegação de matérias indelegáveis, em ambos os casos em violência aberta à Constituição. Portanto, absolutamente inválidas as disposições de leis que, sub-repticiamente, delegam para o regulamento (Decreto, Portaria, Circular, Resolução, Instrução Normativa, etc.) a inovação da ordem jurídica, de modo que um simples decreto do Executivo, ou até mesmo um ato subalterno de alguma autoridade administrativa, possa criar, modificar ou extinguir direitos, sejam dos cidadãos, sejam da própria Administração.

O Legislativo não está autorizado pela Constituição a assinar \'cheques em branco\' para o Poder Executivo. É verdade que, a despeito disso, tais delegações ocorrem. Mas, afinal, o Brasil é o \'brasil\'. Entre outros motivos, é por isso que existe Poder Judiciário. Para a devida ação corretiva, quando chamado.

É que, como dito, em nosso sistema constitucional, somente a lei em seu sentido formal e material, como ato do Parlamento, é que pode ocupar-se da relevantíssima e gravíssima tarefa de inovar a ordem jurídica.

Logo, situações que importem em restringir ou ampliar direitos, não podem jamais ser feitas por decreto regulamentar, ou ainda pior, por regulamento de uma sociedade de natureza jurídica de direito privado, como é o caso do autor desta ação.

É de comezinha sabença que, em qualquer ramo do Direito – Bancário, Civil, Comercial, Tributário, Administrativo, etc. – a lei não pode ser alterada por ente normativo de hierarquia inferior, pois a lei não pode ter seu conteúdo reduzido ou ampliado por regulamento, portaria, circular, instrução normativa, resolução, ou seja lá que ato subalterno for, emitido por autoridade subalterna e de hierarquia inferior ao Parlamento, que faz a lei. Isso é assim, repita-se, em qualquer ramo do Direito, em nosso sistema constitucional.

Portanto, o mero e simples ‘regulamento’ não pode, v. g., estabelecer a obrigação tributária de o contribuinte emitir nota fiscal. Essa obrigação, como é inovação da ordem jurídica, deve estar estabelecida na lei. O que o regulamento pode fazer é dizer como a nota fiscal, exigida pela lei, será preenchida pelo contribuinte, tudo para facilitar ao sujeito passivo o cumprimento da obrigação tributária, visando a fiel execução da lei, nos precisos termos dela que não podem ser alterados por ato normativo de hierarquia inferior.

De idêntico modo, por idênticos fundamentos, no que respeita, e. g., aos contratos do sistema financeiro, também não podem, normas administrativo-regulamentares subalternas, restringir ou criar direitos, estabelecer obrigações, liberar ou reduzir juros e encargos, dificultar as garantias legais de defesa do mutuário, fazendo as vezes de lei do Parlamento ou, então, exorbitando dos limites da lei, de modo a restringir ou ampliar o conteúdo da lei, especialmente, no mais das vezes, contra o direito dos mutuários.

Da mesma forma, como se vê da jurisprudência adiante citada, não podem tais normas subalternas (decretos, regulamentos, portarias, resoluções, circulares, etc.), inferiores à lei, estabelecer requisitos para ingresso em cargo público, não podem estabelecer limite de idade para acesso às funções públicas, não podem restringir a incidência da lei federal em matéria de acidente do trabalho, não podem ditar regras de requisitos para o exercício de profissão, não podem restringir a defesa prevista em lei dos mutuários do SFH, e assim se poderia continuar a enumeração quase que de forma infinita. Definitivamente: normas inferiores não podem inovar a ordem jurídica nem ampliar ou reduzir o conteúdo das leis.

No presente caso os documentos que, segundo o autor, provam a dívida do requerido, foram elaborados com base no regulamento do ECAD, que, como dito, é entidade privada e não pode revestir-se de caráter de autoridade, pois – repita-se – é pessoa jurídica de natureza privada, que não tem legitimidade para regulamentar lei nenhuma, nem mesmo a Lei dos Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98), já que tal regulamentação é ato de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 84, inciso IV, da Constituição Federal.

Essa vedação de inovação da ordem jurídica por ato normativo subalterno não se restringe, como dito, a ramos do direito, como, v. g., ao Tributário, ao Administrativo, etc., senão que abrange e se estende a toda a ordem jurídica. Não pode um órgão administrativo ou uma autoridade administrativa subalterna qualquer “legislar sobre direito civil ou financeiro inovando a ordem jurídica, sobretudo para prejudicar os direitos dos cidadãos. Muito menos pode fazê-lo uma entidade privada, mesmo que tal atribuição constasse da Lei dos Direitos Autorais, caso em que, tal delegação seria absolutamente inválida.

Ora, e se é vedada a inovação da ordem jurídica ao próprio Poder Executivo – com exceção da Medida Provisória nos casos cabíveis – e se é vedada a delegação legislativa – exceto ao Poder Executivo nos casos em que a Lei Delegada é autorizada (CF, art. 68) – e se o Poder Regulamentar é privativo do Chefe do Poder Executivo, parece mais do que evidente que é absoluta anomalia, violação aberta do sistema jurídico, nulidade ex radice, a edição de Regulamento por uma entidade privada, como é o caso do ECAD, especialmente quando tal “regulamento” autoriza por si só – sem fundamento na lei – a prática de atos de autoridade, de exercício do poder de polícia, pela fiscalização de atividades e imposição de penalidades, além da cobrança compulsória de valores.

No sentido em que ora se argumenta, é remansosa jurisprudência dos Tribunais Superiores:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO - REQUISITOS - IMPOSIÇÃO VIA ATO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Exsurgindo a relevância jurídica do tema, bem como o risco de serem, mantidos com plena eficácia os dispositivos atacados, impõe-se a concessão de liminar. Isto ocorre no que previstos, em resolução administrativa do tribunal Superior do Trabalho, requisitos para acesso ao cargo de juiz estranhos à ordem jurídica. "Apenas a lei em sentido formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade". (José Celso de Mello Filho, em "Constituição Federal Anotada"). Incompatibilidade da imposição de tempo de prática forense e de graduação no curso de Direito, ao primeiro exame, com a ordem constitucional.”

(Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1188-0/DF, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 20.04.95, p. 9.945).

 

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LIMITE DE IDADE. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL CF, ART. 7º, XXX, ART. 39, § 2º. Pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7º, XXX, 39, § 2º, 37, I, da CF. O limite de idade, no caso, para inscrição em concurso público e ingresso na carreira de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, não se assenta em exigência etária ditada pela natureza das funções do cargo, dado que o edital excetua da discriminação os ocupantes de cargo ou emprego da Administração Federal Direta e Autarquias. A limitação, portanto, é ofensiva à Constituição, art. 7º, XXX, "ex vi" do art. 39, § 2º. Precedentes do STF: RMS 21.033-DF, RTJ 135/958; RMS 21.046; RE 156.404-BA; RE 157.863-DF; Re 175.548-AC; RE 136.237-AC; RE 146.934-PR. RE não conhecido.”

(Recurso Extraordinário nº 156972-7/PA, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 25.08.95, p. 26.038).

“TRIBUTARIO. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MERCADORIAS. PORTARIA N. 56/90. EM SE CUIDANDO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO DE REGENCIA, MERA PORTARIA - AINDA QUE EDITADA POR AUTORIDADE FAZENDARIA DE ELEVADA HIERARQUIA, NÃO TEM O CONDÃO DE REGULARIZAR O INTERNAMENTO, A SOMBRA DO PRINCIPIO DA "ABOLITIO DELICTI". EM FACE DA LEI TRIBUTARIA EM VIGOR, O PERDÃO DE PENALIDADE FISCAL, COMO HIPOTESE DE EXCLUSÃO DO CREDITO TRIBUTARIO, SOMENTE E POSSIVEL MEDIANTE LEI FORMALMENTE ELABORADA, DESPICIENDA DE VALORAÇÃO, PARA ESSE EFEITO, MERA PORTARIA, QUE DESATENDE AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNANIME.”

(RESP 89024/DF, STJ, 1ª T., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. em 03/06/96, unânime, DJU de 01/07/96, p. 24009).

 

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIARIO. BENEFICIO ACIDENTARIO. LESÃO AUDITIVA. GRAU MINIMO. AUSENCIA DE PREVISÃO REGULAMENTAR. IRRELEVANCIA. RESTRIÇÃO A LEGISLAÇÃO FEDERAL. VEDAÇÃO. PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. SUMULA 44. - A LESÃO AUDITIVA DE GRAU MINIMO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO, EMBORA A PORTARIA MTB N. 3214/78 ESTABELEÇA UM PATAMAR MINIMO INDENIZAVEL. - TRATA-SE DE INVOCAÇÃO IRRELEVANTE, UMA VEZ QUE UM ATO REGULAMENTAR NÃO PODE RESTRINGIR O AMBITO DE INCIDENCIA DE UMA LEI FEDERAL, EM RAZÃO DO PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS (SUMULA N. 44). - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.”

(RESP 74856/SP, STJ, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, j. em 10/10/95, unânime, DJU de 18/12/95, p. 44695).

 

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DO ITA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS.  ABUSO DE PODER. A portaria que instituiu as normas para o Concurso, deu vigência integral ao caput do artigo 6º, do Decreto n.º 76.323/75, mas ignorou o disposto em seu parágrafo 1º. Uma portaria, por ser norma de hierarquia inferior e de cunho meramente complementar, não tem o condão de alterar disposições emanadas de Decreto-Lei (princípio da hierarquia das normas). Se a Administração, mesmo no exercício de seu poder discricionário, não atende ao fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou do poder. Quando o administrador indeferiu o pedido de efetivação de matrícula do impetrante, tendo este sido considerado apto para ingresso no ITA, em certame que seguiu as norma estabelecidas no Decreto n.º 76.323/75, agiu ilegalmente, violando direito líquido e certo.”

(MS 5698/DF, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26/04/2000, maioria, DJU de 30/10/2000, p. 118).

 

“ADMINISTRATIVO - AJUDANTE DE DESPACHANTE  ADUANEIRO - LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL - DESCABIMENTO - PRECEDENTES EX-TFR. - Se o impetrante, ajudante de despachante aduaneiro, cumpriu os requisitos legais para habilitação ao exercício do cargo, à Administração é defeso formular outras exigências por meio de ato administrativo, extrapolando os termos de norma hierarquicamente superior. - Recurso não conhecido.”

(RESP 150858/SP, STJ, 2ª T., Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 16/03/2000, unânime, DJU de 02/05/2000, p. 130).

 

“TRIBUTARIO. IPI. PRAZO. LEI 4.502, DE 30/11/1964, ART. 26, COM A REDAÇÃO DO ART. 1. DO DEL 326/1967. LEI 7.450/1985, ART. 66. PORTARIA MF 266, DE 29/07/1988. I - PORTARIA NÃO PODE MODIFICAR DISPOSIÇÕES DE LEI (LEI 4.502/1964, ART. 26, COM A REDAÇÃO DO ART. 1. DO DEL 326/1967), POR SER NORMA DE HIERARQUIA INFERIOR, PARA ALTERAR O PRAZO DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO. II - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.”

(RESP 94795/SP, STJ, 2ª T., Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 02/06/97, unânime, DJU de 23/06/97, p. 29081).

 

“Processual Civil - Execução Hipotecária - Avisos reclamando pagamento - Lei nº 5741/71 (art. 2., IV) - Resolução BNH - RC nº 11/72 (itens 4.2 e 4.4). 1. A resolução administrativa, ato de hierarquia inferior a lei, não pode invadir a reserva legal, revogando, modificando ou desvirtuando disposições expressas de texto legislativo. A invasão do ancilar principio da legalidade, no caso, restringe ou impede a defesa do mutuário, criando obstáculo formal a garantia dos particulares contra execução. A lei estabelece avisos (plural) não permitindo apenas a expedição de um aviso (art. 2., IV, Lei 5741/71). 2. Recurso provido.”

(RESP 167113/GO, STJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 12/06/2001, unânime, DJU de 11/03/2002, p. 169).

(os destaques sublinhados não são dos originais e foram acrescentados por este Relator).

 

Portanto, não pode o ECAD, entidade privada e de direito civil, baixar qualquer regulamento de coisa alguma, substituindo-se ao Poder Público, como se Estado fosse. Ademais, não pode praticar atos de autoridade, típicos da função estatal, como o exercício do poder de polícia – que é indelegável – a imposição de multas e a exigência compulsória de valores monetários. Essa competência, no sistema jurídico constitucional brasileiro, jamais pode ser delegada e cometida a entidades privadas.

Além disso, as multas aplicadas sequer estão previstas em lei e, nesse caso, incide também o brocardo, nulla poena sine lege: é do nosso sistema jurídico que é inexigível qualquer multa que não tenha sido instituída em lei – ou na pior das hipóteses em contrato, do que não se cogita no caso dos autos – em sentido material e formal, como ato do Parlamento, editada previamente aos fatos que se pretende punir.

Assim, sem qualquer embasamento legal os indigitados “Termos de Verificação de utilização de Obras Musicais, Lítero-musicais e de Fonogramas” juntados pelo apelado às fls. 36-39 dos autos.

De outra parte, ainda que o autor esteja autorizado (§ 4º do art. 99 da Lei nº 9.610/98) a manter ‘fiscais’, pelas razões já expostas, não têm o demandante e seus ficais, nem legitimidade e nem autoridade constitucionais para praticar atos de autoridade, típicos da função estatal, de lavrar termos de autuação e impor penalidades.

Isso porque, como dito, fiscalizar é ato de autoridade e exercício do poder de polícia, o qual não pode ser delegado a entidade privada de direito civil, de modo que somente agente público, detentor de cargo e função pública, é que pode praticar a atividade de imposição de penalidade e de cobrança compulsória de valores (não contratual) mediante auto de infração imposto ao sujeito passivo.

Não há nada na Lei nº 9.610/98 que autorize o requerente a impor a multa de 10% ao demandado, sendo princípio geral de direito a máxima de que não se pode impor pena sem prévia cominação legal (nulla poena sine lege).

Os atos decorrentes do poder de polícia, que, como referido, é atividade indelegável e indeclinável do Estado, não podem ser cometidos e nem praticados por pessoa de direito privado ou seus representantes, como é o caso dos autos, pois se tratam de atividades típicas de Estado que só podem ser praticadas por agente público detentor de cargo que exerça a precípua função pública de fiscalização, imposição de multa e cobrança dos alegados direitos autorais.

No sentido da indelegabilidade da função de fiscalização à entidade de direito privado já decidiu o C. STF, conforme se observa pelo seguinte precedente:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.” 

(ADI 1717/DF, STF, Tribunal Pleno, Relator Min. SYDNEY SANCHES, j. em 07/11/2002, DJU de 28/03/2003, p. 00061).

 

A competência é o plexo de deveres-poderes atribuídos pela lei ao agente público regularmente investido de cargo público, exercitando atividades (função pública) em nome de outrem – o Poder Público – e segundo as formas e finalidades estabelecidas em lei.

Portanto, a atividade de fiscalização, de exercício do poder de polícia, de imposição de multas e de cobrança unilateral e não-contratual, por isso que compulsória – à semelhança de requisição compulsória de dinheiro como se tributo fora – só pode ser feita por agente público regularmente investido em cargo público e que possa exercer atividade de típica de Estado, com caráter de autoridade.

Mesmo que assim não fosse, o que se admite ad argumentamdum tantum, também por outro fundamento a cobrança não pode persistir.

Ocorre que a interpretação dada pelo requerente aos dispositivos legais, com base nos quais defende a possibilidade de cobrança dos alegados direitos autorais, não é a mais adequada à realidade dos autos.

Inicialmente há que se considerar que, apesar de a categoria a que pertence o demandado – hotéis –, estar mencionada, no § 3º do art. 68 da Lei nº 9.610/98, como local de freqüência coletiva, deve ser observado que a intenção da norma ao mencionar tal expressão – freqüência coletiva – é a de caracterizar locais em que há circulação de público.

Tanto é assim que o caput do art 68 da referida Lei veda a utilização de “...obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. (grifo nosso)

No caso dos autos, pretende o demandante a cobrança de direitos autorais em face de aparelhos de televisão colocados nos quartos do hotel-requerido.

Ora, não se pode considerar que um quarto, ainda que em estabelecimento de hospedagem, seja local de freqüência coletiva.

Portanto, inviável que no quarto do hotel haja execução pública de qualquer coisa que seja, não se caracterizando, assim, hipótese de incidência da norma protetiva dos direitos autorais.

O C. STJ tem se manifestado sobre a matéria no sentido do que acima se expôs:

“DIREITOS AUTORAIS. HOTEL. APARELHO RECEPTOR DE RÁDIO. – O hotel que instala rádio receptor em cada um de seus aposentos não está obrigado ao pagamento da contribuição correspondente ao direito autoral. Precedentes. Recurso conhecido e provido.”

(RESP 459361/MG, STJ, 4ª T., Relator Ministro BARROS MONTEIRO, j. em 06/02/2003, unânime, DJU de 07.04.2003, p. 00294).

 

“DIREITO AUTORAL – COBRANÇA – ECAD – QUARTO DE HOTEL. I – A simples transmissão radiofônica de músicas em quartos de hotéis não está sujeita ao pagamento de direitos autorais. II – Embargos rejeitados.”

(ERESP 97081/RJ, STJ, 2ª Seção, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, Relator p/ Acórdão Ministro WALDEMAR ZVEITER, j. em 09/08/1999, DJU de 30.04.2001, p.00124).

 

“DIREITO AUTORAL - COBRANÇA - ECAD - QUARTO DE HOTEL. I - A simples transmissão radiofônica de músicas em quartos de hotéis não está sujeita ao pagamento de direitos autorais. II - Embargos rejeitados.”

(ERESP 45675/RJ, STJ, 2ª Seção, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, Relator p/ Acórdão Ministro WALDEMAR ZVEITER, j. em 09/08/1999, DJU de 02.04.2001, p.00251).

 

Ademais, a pessoa que se hospeda em um hotel o faz por motivos vários, mas certamente não com o intuito precípuo de assistir televisão ou ouvir música, não havendo sequer início de prova nos autos, ônus que pertencia ao requerente (art. 333, I, CPC), no sentido de que o demandado cobrava preço diferenciado com relação aos quartos aparelhados com monitores de TV.

Portanto, não há falar em cobrança de direitos autorais em virtude da existência de aparelhos de TV nos quartos do hotel, pois estes não são locais de freqüência coletiva, não havendo neles execução pública do que quer que seja.

Por outro lado, os documentos das fls. 36-39, com os quais pretende o demandante provar a utilização das obras musicais pelo réu, não se prestam a tal desiderato.

São documentos produzidos unilateralmente e sem qualquer embasamento legal.

Assim, as exigências pretendidas pelo autor são indevidas por dois fundamentos: a) nulidade absoluta dos “Termos de Verificação” e das tabelas de valores através dos quais pretende o requerente-apelado embasar a famigerada cobrança, e isto, como dito, por ausência de poder regulamentar e por indelegabilidade da atividade típica de estado; e b) ainda que não houvesse nulidade, a cobrança é indevida porque os quartos de hotel não são locais de freqüência coletiva e nem de execução pública de obras que ensejem incidência de direitos autorais.

O voto, pois, vai no sentido do provimento do recurso para julgar improcedente a ação, condenando o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00, considerado para tanto a relativa complexidade da causa, o trabalho desenvolvido e o tempo despendido pelo advogado para o acompanhamento do feito, conforme disposto no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

É como voto.

 

 

 

 

 

Desa. Fabianne Breton Baisch (REVISORA) - De acordo.

Desa. Íris Helena Medeiros Nogueira - De acordo.

 

DES. ADÃO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO - Presidente - Apelação Cível nº 70006385033, Comarca de Pelotas: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

 

 

Julgador de 1º Grau: Dr. PAULO IVAN ALVES MEDEIROS.

 

 


Procurar Publicação

Histórico


Receba nosso Informativo


Cassiano Advogados permite a reprodução, total ou parcial, do conteúdo publicado neste portal, desde que citada a fonte www.cassianoadv.com.br (Lei n.º 9.610/98).