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Adesão a parcelamento tributário e honorários indevidos pelo contribuinte

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA REGULAR. ADMISSÃO DOS EMBARGOS. PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO. DESISTÊNCIA DOS  EMBARGOS PELO DEVEDOR. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INADMISSIBILIDADE. Não há falar em ‘irregular admissão’ dos embargos do devedor, porquanto, à época de sua interposição, já havia penhora válida, contando-se o prazo dos embargos a partir da realização da primeira penhora, pouco importando que esta venha a ser substituída, anulada ou reforçada. Precedentes do STJ. No mais, tendo havido a desistência dos embargos à execução fiscal como condição para adesão a programa estadual de recuperação fiscal - REFAZ, trata-se de acordo ou transação, e não de efetiva ‘desistência’, de modo que a verba honorária do patrono da parte adversa só é devida como exceção, em razão de ajuste expresso, admitindo-se, como tal, a Lei Estadual nº 11.911/2003. De todo modo, estabelecido expressamente no texto da precitada Lei (art. 8º) que a parcela de honorários seria única, não há falar, a uma, em tarifação pela Lei Estadual, devendo-se adotar os honorários estabelecidos pelo Juízo, nos termos da Lei Processual, porquanto a competência legislativa em matéria processual é da União, e, a duas, em pagamento da verba honorária especificamente em relação aos embargos de devedor, não podendo mero Decreto do Poder Executivo – Decreto Estadual nº 42.633/2003 – assim estabelecer. No Estado Democrático de Direito, que adota o Regime Republicano (CF/88, art. 1º) e o princípio da tripartição dos Poderes (CF/88, art. 2º), somente a lei, em seu sentido formal e material – com exceção da medida provisória, nos casos em que é constitucionalmente admitida – é que pode inovar a ordem jurídica, isto é, criar, modificar ou extinguir direitos, sendo que, no caso, isso só poderia ser feito por lei federal. Os chamados regulamentos somente podem ser editados para a fiel execução da lei (CF/88, art. 84, IV, e CE/89, art. 82, V), mas jamais podem ampliar ou diminuir o conteúdo da lei. Ora, se o interesse do Estado é que o contribuinte pague seu débito, inclusive concedendo-lhe um modo mais favorável de fazê-lo, não pode onerá-lo na cobrança de honorários, tanto mais quando o percentual fixado no acordo, pertinente à execução, já vem sendo pago regular e parceladamente. Precedentes do STJ e deste TJRS. APELO PROVIDO.

 

 

Apelação Cível

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70011241692

 

Comarca de Canoas

PRIMO TEDESCO S A

 

APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente e Revisor) e Des. Roque Joaquim Volkweiss.

Porto Alegre, 13 de abril de 2005.

 

 

DES. ADÃO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por PRIMO TEDESCO S.A. em face da sentença de fl. 86 dos embargos à execução fiscal nº 801618032 ajuizados contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, que, ao extinguir o feito por desistência da embargante, condenou a embargante-apelante ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

Alega a apelante, preliminarmente, que não houve nem sequer a efetivação da penhora, de modo que os embargos foram irregularmente admitidos, não se podendo condenar a recorrente em verba honorária em ação na qual nem sequer deveria ter havido andamento. Aduz, quanto ao mais, que o valor da causa é por demais elevado, de modo que os honorários advocatícios fixados em 10% para os embargos atingem o montante de R$ 570.000,00, sendo de se notar que o trabalho do Estado, na ação incidental, se limitou apenas à apresentação de impugnação, tendo o feito tramitado por curto espaço de tempo. Sustenta que, caso a apelante fosse vencedora da ação, não perceberia honorários nos dois processos, já que a fixação de honorários na ação executiva ficou condicionada à não-oposição de embargos, de modo que seu ajuizamento afasta a condenação no feito executivo. Refere que, sendo assim, se fosse perdedora na ação de embargos, somente aí teria de pagar verba honorária, não fazendo sentido sua condenação dupla em honorários, ou seja, no feito executivo e nos embargos, o que configura bis in idem. Diz que a adesão ao Programa REFAZ é uma forma de recuperação fiscal das empresas, e não um modo de onerá-las ainda mais, sendo que já vem pagando os honorários advocatícios de 10% relativos ao valor da execução no parcelamento efetuado. Colaciona jurisprudência. Alega, alternativamente, que os honorários devem ser reduzidos para o percentual de 1% sobre o valor da causa, consoante outras decisões que colaciona. Requer o provimento do recurso (fls. 104/138).

Apresentadas contra-razões (fls. 144/150), subiram os autos a este E. Tribunal de Justiça.

Após, vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Eminentes Colegas.

Merece provimento o recurso.

De início, destaca-se não haver o mais tênue sustentáculo fático ou jurídico a embasar a preliminar argüida pela apelante, consistente na impossibilidade de recebimento dos embargos por ausência de efetivação da penhora. Isso porque se deve distinguir entre insuficiência e inexistência de penhora. In casu, ocorreu a constrição válida, ao menos, dos valores depositados, como se verifica do termo de penhora (fl. 592 do feito executivo em apenso), abrindo-se o prazo à executada para opor a sua defesa. Se aquela foi insuficiente, poderá haver posterior ampliação, a teor da norma contida no art. 15, II, da Lei nº 6.830/80, combinado com os arts. 16, III, do mesmo Diploma, e 737, I, do CPC.

Como salienta Araken de Assis, em sua obra Manual do Processo de Execução, 3ª ed., São Paulo, RT, 1996, p. 979:

“Em primeiro lugar, embora desejável, não é necessário que a penhora se mostre suficiente. A adequação ocorrerá em momento posterior à avaliação e, portanto, aos próprios embargos.”

Neste sentido é o entendimento, também, do C. STJ, de que são exemplos os seguintes julgados, entre inúmeros outros:

 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA INSUFICIENTE. EXTINÇÃO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica e remansosa no sentido de que a insuficiência da penhora não pode condicionar a admissibilidade dos embargos do devedor. Não exige a lei que a segurança da execução seja total ou completa. 2. “A penhora, apenas para dar curso à execução, sem abrir ao devedor o direito de embargar, é praticar odiosa restrição ao direito de defesa, e transformar a execução em confisco.” (Resp nº 79097/SP, DJ de 06/05/1996, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros). 3. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas e da 1ª Seção desta Corte Superior. 4. Recurso não provido.” (RESP 499654/SC; STJ, 1ª Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, j. 13/05/2003, DJ 02/06/2003 PG:00219).

 

“PROCESSUAL - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA INSUFICIENTE - EMBARGOS DO DEVEDOR - ADMISSIBILIDADE. I - Embora desejável, não é essencial para a admissibilidade dos embargos do devedor que o bem penhorado satisfaça integralmente o débito exeqüendo. II - A insuficiência da penhora não obsta a apreciação dos embargos do devedor, mormente se não restou provada, mediante prévia avaliação, que o valor dos bens constritos não atende à cobertura total da cobrança. III - A possibilidade de reforço da penhora contemplada por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à Lei de Execução Fiscal impede que se retire do devedor a faculdade de embargar a execução, violando o princípio do contraditório. IV - Realizada a penhora, considera-se seguro o juízo, impondo-se o recebimento e o processamento do embargos do devedor e não sua liminar extinção, por não se encontrar seguro o juízo. V - Recurso improvido.” (RESP 80723/PR; STJ, 2ª Turma, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, j. 16/06/2000, DJ 01/08/2000). 

 

Acrescente-se, ademais, que o Estado limitou-se, simplesmente, a alegar a irregularidade em relação aos bens imóveis oferecidos, que seriam da titularidade de terceiro, e não da devedora, já que os valores depositados em juízo pertenciam, claramente, à executada (fls. 342/357 da execução em apenso).

De todo modo, os embargos devem ser recebidos quando da efetivação da primeira penhora, ainda que esta venha a ser anulada, substituída ou, como pretendido pelo Estado no caso, ampliada, mediante a regularização da penhora sobre os bens imóveis oferecidos, não havendo, então, qualquer motivo razoável para que deixassem, os embargos, de ser recebidos, afigurando-se, portanto, correto o seu processamento até o momento da homologação da desistência.

A questão, então, passa a ser, tão-somente, aquela a respeito do cabimento de condenação em verba honorária no feito do qual a parte desistiu, como requisito para a concessão do parcelamento do débito na via administrativa, consoante Lei Estadual nº 11.911/2003 e Decreto Estadual nº 42.633/2003.

E, aí, tenho que merece provimento o recurso.

Com efeito, tendo havido a desistência dos embargos à execução fiscal, e estabelecido expressamente no texto da Lei Estadual nº 11.911/2003, em seu art. 8º, que o percentual de honorários seria único, a ser pago sobre o valor da causa, não há falar em pagamento da verba honorária especificamente em relação aos embargos de devedor, nos termos do art. 14, III, do Decreto Estadual nº 42.633/2003.

Por primeiro, a ‘desistência’ da ação é condição imposta pela Administração Pública para o próprio ingresso no programa de parcelamento, conforme o que preceitua o art. 5º, II, da Lei Estadual nº 11.911/2003, que institui o ‘REFAZ’. Essa exigência é, por óbvio, então, bem conhecida do Estado, não se tratando de ‘liberalidade’ da parte executada e nem de ‘desistência’ do seu direito, mas de verdadeiro acordo ou transação, entabulado entre as partes.

Nesse sentido:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL EMBARGADA. DESISTÊNCIA DOS EMBARGOS EM VIRTUDE DE PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL. DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA ESTABELECENDO A VERBA HONORÁRIA EM PARCELA ÚNICA. DESCABIMENTO DA CUMULAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FACE DA PARTICULARIDADE DA SITUAÇÃO. INÚMEROS PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO RECURSO NA FORMA DO DISPOSTO NO ARTIGO 557, ‘CAPUT’ DO CPC. Em tendo havido a desistência dos embargos à execução fiscal como condição para adesão a programa estadual de recuperação fiscal, e estabelecido expressamente no texto da Lei n. 11.911/03, em seu artigo 8º, que a parcela de honorários seria única, não há falar em pagamento da verba honorária especificamente em relação aos embargos de devedor. Inúmeros precedentes do colendo STJ e desta Corte. Negativa de seguimento. ‘caput’ do artigo 557 do CPC.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70010293991, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: CARLOS ROBERTO LOFEGO CANIBAL, JULGADO EM 19/11/2004). (g.n.)

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO OU DO RECURSO PELO INGRESSO NO PROGRAMA DE PARCELAMENTO. CONDIÇÃO. EXIGÊNCIA PELO ESTADO DOS HONORÁRIOS FIXADOS NA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. IMPOSSIBILIDADE. Se o interesse do Estado é que o contribuinte pague seu débito, inclusive concedendo-lhe um modo mais favorável de fazê-lo, não pode onerá-lo na cobrança de honorários, tanto mais quando o percentual fixado no ACORDO, pertinente à Execução, vem sendo pago regular e parceladamente. Preliminar rejeitada. Agravo provido.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70007669443, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: GENARO JOSÉ BARONI BORGES, JULGADO EM 14/04/2004). (g.n.)

 

“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO OU DO RECURSO PELO INGRESSO NO PROGRAMA DE PARCELAMENTO. CONDIÇÃO. MANUTENÇÃO DA VERBA HONORÁRIA FIXADA NA SENTENÇA, APENAS COM O ABATIMENTO DO "QUANTUM" PAGO PARCELADAMENTE. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS PELO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. Se o interesse do Estado é que o contribuinte pague seu débito, inclusive concedendo-lhe um modo mais favorável de fazê-lo, não pode onerá-lo na cobrança de honorários, tanto mais quando o percentual fixado no ACORDO, pertinente à Execução, vem sendo pago regular e parceladamente. Apelo desprovido. Mantida a sentença em reexame necessário.” (APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Nº 70004257325, VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: GENARO JOSÉ BARONI BORGES, JULGADO EM 22/10/2003). (g.n.)

 

Assim, até mesmo em princípio, o Estado não faria jus a verba alguma, porquanto, salvo ajuste diverso, cada parte deveria suportar os honorários do respectivo causídico, segundo a Lei Processual.

Pois bem. Admitindo-se que tal ajuste seja o previsto no art. 8º da precitada Lei Estadual nº 11.911/2003, duas questões surgem que devem ser ponderadas e clareadas: a) a competência para legislar sobre honorários advocatícios e sobre que ponto foi legislado pelo Estado; e b) a questão de que a exigência constante do Decreto nº 42.633/2003 é diferente e mais ampla que a constante da Lei nº 11.911/2003.

No que respeita à primeira questão, é óbvio que não tem o Estado-membro competência para legislar, do ponto de vista processual, sobre matéria envolvendo honorários advocatícios, pois a competência nesse tema é privativa da União. Assim, a Lei Estadual não pode dispor sobre ‘quem’ deve os honorários advocatícios, podendo no máximo dispor sobre eventual direito que o Estado tenha de receber honorários.  Noutras palavras, a Lei Estadual não pode legislar constituindo direito algum com relação a honorários, mas somente pode dispor sobre eventual direito que o Estado já tenha e que se constituiu regularmente nos termos da Lei Processual.

No que atina com a segunda questão, o certo é que não pode um Decreto – Decreto Estadual nº 42.633/2003 –, cuja função é regulamentar a lei, vir a alterá-la, extinguindo, criando ou modificando seus efeitos.

E isto porque decreto não é lei. É que, no Estado Democrático de Direito e no Sistema Republicano, ambos adotados pelo Brasil (CF/88, art. 1º) somente a lei, em sentido material e formal, como ato do Parlamento, é que pode inovar a ordem jurídica, isto é, criar, modificar ou extinguir direitos. Esse é o princípio da legalidade, segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude de lei (CF/88, art. 5º, II). Tal princípio é de aplicação imediata e eficácia plena por força dos dizeres claros da própria Constituição (§ 1º do art. 5º). E se trata de lei como ato do Parlamento porque no Estado Democrático de Direito e no Sistema Republicano há a tripartição de poderes, onde o Executivo não pode legislar (CF/88, art. 2º).

Em nosso sistema constitucional, portanto, só por exceção o Poder Executivo pode legislar inovando a ordem jurídica. Tal ocorre nas estritíssimas hipóteses de edição de Medidas Provisórias, cuja faculdade atualmente é objeto de abuso impune por desobediência dos requisitos da relevância e urgência – e não relevância ou urgência, como muitos pensam – constitucionalmente previstos. A faculdade regulamentar concedida ao Poder Executivo é somente para a fiel execução da lei (art. 84, IV, da CF/88 e 82, V, da CE/89), tarefa que não pode ser confundida com redução ou ampliação do conteúdo da lei.

Somente a lei pode ocupar-se da relevantíssima e gravíssima tarefa de inovar a ordem jurídica. Tal poder é absolutamente vedado ao Poder Executivo.

É em decorrência do Estado Democrático de Direito e do Sistema Republicano, aos quais é ínsito e imanente o já referido princípio da legalidade, que o Legislativo não pode legislar em aberto, como que fazendo uma delegação \'branca\', para que o Executivo possa, ladeando a Constituição, inovar a ordem jurídica por Decreto ou outros entes normativos subalternos.

Delegação legislativa só pode ocorrer por lei delegada, se e quando a matéria for passível de delegação, onde haja especificação do conteúdo e dos termos do exercício, tudo nos precisos dizeres do art. 68 da CF/88. Não há no sistema brasileiro delegação \'branca\' válida. O que há normalmente são delegações inválidas, quer por ferir a forma constitucionalmente estabelecida, quer por consubstanciar delegação de matérias indelegáveis, em ambos os casos em violência aberta à Constituição.

O Legislativo não está autorizado pela Constituição a assinar \'cheques em branco\' para o Executivo. É verdade que, a despeito disso, tais delegações ocorrem. Mas, afinal, o Brasil é o \'brasil\'. Entre outros motivos, é por isso que existe Poder Judiciário. Para a devida ação corretiva, quando chamado.

Portanto, a criação, pelo Executivo, de hipótese de tarifação de verba honorária (em 10%), bem como de ser ela devida, em casos que tais, cumulativamente à verba dos embargos de devedor extintos, tudo nos termos da regra do art. 14, III, do Decreto Estadual nº 42.633/2003, inovando, pois, a ordem jurídica pretensamente regulada, interferindo nos direitos individuais e na esfera econômica dos indivíduos-devedores, como se legislador fosse, não pode ser admitida. Essa ‘delegação mascarada\' não está autorizada pela ordem constitucional vigente, como acima demonstrado. Se não for assim, as leis feitas pelo Legislativo não terão o menor sentido. É que, se for admitida delegação \'branca\' ou \'mascarada\', para que o Executivo crie, modifique ou extinga direitos, não haverá nenhum limite ao poder regulamentar e as leis só precisarão ter dois artigos: um a dizer que o Executivo \'regulamentará\' o tema a que se refere a lei e outro a dizer que se revogam as disposições em contrário.

Assim, questões que envolvem direitos individuais e interferência na esfera patrimonial da pessoa, especialmente encargos processuais, como verba honorária, só podem estar previstas em lei – lei em sentido formal e material, e em lei federal, se se tratar da constituição desse direito; jamais tais questões podem constar de meros decretos ou regulamentos de esfera governamental alguma.

É nesse sentido a jurisprudência, quanto à orientação sobre a obediência ao princípio da legalidade para inovação da ordem jurídica:

 

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR - CONCURSO PÚBLICO - JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO - REQUISITOS - IMPOSIÇÃO VIA ATO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Exsurgindo a relevância jurídica do tema, bem como o risco de serem, mantidos com plena eficácia os dispositivos atacados, impõe-se a concessão de liminar. Isto ocorre no que previstos, em resolução administrativa do tribunal Superior do Trabalho, requisitos para acesso ao cargo de juiz estranhos à ordem jurídica. "Apenas a lei em sentido formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade". (José Celso de Mello Filho, em "Constituição Federal Anotada"). Incompatibilidade da imposição de tempo de prática forense e de graduação no curso de Direito, ao primeiro exame, com a ordem constitucional.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1188-0/DF, STF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 20.04.95, p. 9.945).

 

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LIMITE DE IDADE. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TESOURO NACIONAL CF, ART. 7º, XXX, ART. 39, § 2º. Pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7º, XXX, 39, § 2º, 37, I, da CF. O limite de idade, no caso, para inscrição em concurso público e ingresso na carreira de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, não se assenta em exigência etária ditada pela natureza das funções do cargo, dado que o edital excetua da discriminação os ocupantes de cargo ou emprego da Administração Federal Direta e Autarquias. A limitação, portanto, é ofensiva à Constituição, art. 7º, XXX, "ex vi" do art. 39, § 2º. Precedentes do STF: RMS 21.033-DF, RTJ 135/958; RMS 21.046; RE 156.404-BA; RE 157.863-DF; Re 175.548-AC; RE 136.237-AC; RE 146.934-PR. RE não conhecido.” (Recurso Extraordinário nº 156972-7/PA, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 25.08.95, p. 26.038).

 

 

Além disso, a jurisprudência do C. STJ, também em diversos outros temas, tem decidido que a criação, modificação ou extinção de direitos e obrigações para os cidadãos, somente pode ser feita por lei como ato do Parlamento. Vejam-se os seguintes precedentes:

 

“TRIBUTARIO. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MERCADORIAS. PORTARIA N. 56/90. EM SE CUIDANDO DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO DE REGENCIA, MERA PORTARIA - AINDA QUE EDITADA POR AUTORIDADE FAZENDARIA DE ELEVADA HIERARQUIA, NÃO TEM O CONDÃO DE REGULARIZAR O INTERNAMENTO, A SOMBRA DO PRINCIPIO DA "ABOLITIO DELICTI". EM FACE DA LEI TRIBUTARIA EM VIGOR, O PERDÃO DE PENALIDADE FISCAL, COMO HIPOTESE DE EXCLUSÃO DO CREDITO TRIBUTARIO, SOMENTE E POSSIVEL MEDIANTE LEI FORMALMENTE ELABORADA, DESPICIENDA DE VALORAÇÃO, PARA ESSE EFEITO, MERA PORTARIA, QUE DESATENDE AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. RECURSO PROVIDO. DECISÃO UNANIME.” (RESP 89024/DF, STJ, 1ª T., Rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. em 03/06/96, unânime, DJU de 01/07/96, p. 24009).

 

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIARIO. BENEFICIO ACIDENTARIO. LESÃO AUDITIVA. GRAU MINIMO. AUSENCIA DE PREVISÃO REGULAMENTAR. IRRELEVANCIA. RESTRIÇÃO A LEGISLAÇÃO FEDERAL. VEDAÇÃO. PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS. SUMULA 44. - A LESÃO AUDITIVA DE GRAU MINIMO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO, EMBORA A PORTARIA MTB N. 3214/78 ESTABELEÇA UM PATAMAR MINIMO INDENIZAVEL. - TRATA-SE DE INVOCAÇÃO IRRELEVANTE, UMA VEZ QUE UM ATO REGULAMENTAR NÃO PODE RESTRINGIR O AMBITO DE INCIDENCIA DE UMA LEI FEDERAL, EM RAZÃO DO PRINCIPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS (SUMULA N. 44). - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.” (RESP 74856/SP, STJ, 6ª T., Rel. Min. Vicente Leal, j. em 10/10/95, unânime, DJU de 18/12/95, p. 44695).

 

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DO ITA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS NORMAS.  ABUSO DE PODER. A portaria que instituiu as normas para o Concurso, deu vigência integral ao caput do artigo 6º, do Decreto n.º 76.323/75, mas ignorou o disposto em seu parágrafo 1º. Uma portaria, por ser norma de hierarquia inferior e de cunho meramente complementar, não tem o condão de alterar disposições emanadas de Decreto-Lei (princípio da hierarquia das normas). Se a Administração, mesmo no exercício de seu poder discricionário, não atende ao fim legal, a que está obrigada, entende-se que abusou do poder. Quando o administrador indeferiu o pedido de efetivação de matrícula do impetrante, tendo este sido considerado apto para ingresso no ITA, em certame que seguiu as norma estabelecidas no Decreto n.º 76.323/75, agiu ilegalmente, violando direito líquido e certo.” (MS 5698/DF, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 26/04/2000, maioria, DJU de 30/10/2000, p. 118).

 

“ADMINISTRATIVO - AJUDANTE DE DESPACHANTE  ADUANEIRO - LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL - DESCABIMENTO - PRECEDENTES EX-TFR. - Se o impetrante, ajudante de despachante aduaneiro, cumpriu os requisitos legais para habilitação ao exercício do cargo, à Administração é defeso formular outras exigências por meio de ato administrativo, extrapolando os termos de norma hierarquicamente superior. - Recurso não conhecido.” (RESP 150858/SP, STJ, 2ª T., Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 16/03/2000, unânime, DJU de 02/05/2000, p. 130).

 

“TRIBUTARIO. IPI. PRAZO. LEI 4.502, DE 30/11/1964, ART. 26, COM A REDAÇÃO DO ART. 1. DO DEL 326/1967. LEI 7.450/1985, ART. 66. PORTARIA MF 266, DE 29/07/1988. I - PORTARIA NÃO PODE MODIFICAR DISPOSIÇÕES DE LEI (LEI 4.502/1964, ART. 26, COM A REDAÇÃO DO ART. 1. DO DEL 326/1967), POR SER NORMA DE HIERARQUIA INFERIOR, PARA ALTERAR O PRAZO DE RECOLHIMENTO DE IMPOSTO. II - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.” (RESP 94795/SP, STJ, 2ª T., Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. em 02/06/97, unânime, DJU de 23/06/97, p. 29081).

 

 

Portanto, não poderia o Estado impor, mediante mero decreto, tarifação de verba honorária atinente ao processo executivo, retirando do juiz da causa o poder-dever de fixá-la, consoante critérios legalmente estabelecidos (art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC), tampouco criar hipótese de cumulação de verba honorária nos feitos executivo e incidental, quando a ‘desistência’, em verdade, se caracteriza como transação, livremente pactuada não apenas pelo contribuinte, mas também pelo Estado.

Ora, se o objetivo do Estado é que o contribuinte pague seu débito, inclusive concedendo-lhe um modo mais favorável de fazê-lo, não pode onerá-lo duplamente na cobrança de honorários, pois o percentual fixado na execução, de 10% sobre o valor da causa, já está sendo pago juntamente com as parcelas do programa de parcelamento aderido (fls. 81 e 118/127 – sendo de se notar que os documentos de fls. 128/137 são cópias dos mesmos documentos apresentados às fls. 118/127).

Saliente-se que, in casu, não se verificam maiores problemas quanto ao percentual incluído no parcelamento (10%) porque, a par de ser aquele previsto no Decreto Estadual como pré-tarifado, na hipótese foi o percentual fixado na própria execução (fl. 57 dos autos em apenso), ausente irresignação da parte executada, de modo que não se discute mais tal valor que, como dito, vem sendo pago parceladamente – e, aliás, tendo em vista o vultoso valor executado, muito bem remunera os Procuradores do Estado na situação.

De todo modo, já tendo sido incluídos os honorários atinentes ao feito executivo no parcelamento administrativo pactuado, inviável a dupla condenação, não sendo outro o posicionamento do C. STJ, em casos análogos, o que só vem corroborar esse entendimento:

 

“RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "C". PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIS). DESISTÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. EXECUÇÃO PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. APLICAÇÃO DO ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI N. 1.025/69. A opção do contribuinte pelo parcelamento do débito tributário por meio da inscrição no Programa de Recuperação Fiscal, condicionada à desistência dos embargos à execução, não desonera o contribuinte do pagamento dos honorários advocatícios. Com efeito, a adesão ao REFIS não é imposta pelo Fisco, mas sim uma faculdade dada à pessoa jurídica que, ao optar pelo Programa, sujeita-se à confissão do débito e à desistência dos embargos à execução. No entanto, uma vez que o encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-lei n. 1.025/69, além de atender a despesas com a cobrança de tributos não-recolhidos, substitui os honorários advocatícios, "é inadmissível a condenação em duplicidade da referida verba, caracterizando inegável \'bis in idem\' e afrontando o princípio de que a execução deve realizar-se da forma menos onerosa para o devedor" (REsp 181.747/RN, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 10.04.2000). A colenda Primeira Seção do STJ, na assentada de 22 de outubro de 2003, ao julgar os EREsp 445.582/RS, relatado por este signatário, DJU 19.12.2003, firmou o entendimento ora esposado. Recurso especial provido.” (RESP 651578/MG, Rel. Ministro  FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 10.08.2004, DJ 29.11.2004 p. 309).

 

“PROCESSO CIVIL. DÉBITO COM A PREVIDÊNCIA SOCIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESISTÊNCIA. REFIS. ADESÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. A desistência da ação é condição exigida pela Lei n.º 10.684/2003 para que uma empresa, em débito com a Previdência Social, possa aderir ao programa de recuperação fiscal denominado "REFIS". 2. A verba honorária decorrente da desistência da ação judicial para adesão ao REFIS, não é automaticamente incluída no parcelamento, devendo a sua fixação ser estabelecida caso a caso, de acordo com as normas gerais da legislação processual civil. Entendimento unânime da Primeira Seção do STJ (ERESP 446.092/SC). 3.  A teor do art. 26, do CPC, "se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu". 4. Isto porque: "1. São dois os dispositivos que tratam de honorários advocatícios em caso de adesão ao REFIS: o § 3º do art. 13 da Lei 9.964/00 e o § 3º do art. 5º da Medida Provisória 2.061/00, convertida na Lei 10.189/01. Não foi objetivo deles criar nova hipótese de condenação em honorários, nem modificar as regras de sucumbência previstas no CPC ou em outra legislação. Simplesmente estabeleceram que a verba honorária que for devida em decorrência de desistência de ação judicial para fins de adesão ao REFIS também poderá ser incluída no parcelamento e seu valor máximo será de 1% do débito consolidado. 2. Assim entendidos os dispositivos, verifica-se que a incidência ou não da verba honorária deve ser examinada caso a caso, não com base na legislação do REFIS, mas sim na legislação processual própria. Casos haverá em que os honorários serão devidos por aplicação do art. 26 do CPC, e em outros casos serão indevidos por força de outra norma (v.g., mandados de segurança). 3. Em se tratando de embargos a execução fiscal promovida pelo INSS — em que não há, portanto, a inclusão do encargo legal do Decreto-lei 1.025/69 —, a desistência acarreta a condenação em honorários advocatícios, na forma e nos limites da legislação acima referida." (RESP  446.092/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki) 4. Cabimento da condenação em honorários advocatícios no percentual de 1% do débito consolidado. 5. Recurso especial improvido.” (RESP 636282/RS, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29.06.2004, DJ 16.11.2004 p. 200).

 

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESISTÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO AO REFIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO. CABIMENTO. I - A Egrégia Primeira Seção, no julgamento dos EREsp nº 475.820/PR, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, na sessão de 08/10/2003, consolidou o entendimento de que a incidência ou não da verba honorária deve ser examinada caso a caso. II - Em se tratando de desistência dos embargos à execução fiscal, nos casos em que não há a inclusão do encargo legal do Decreto-lei nº 1.025/69, é cabível a condenação em honorários advocatícios, até o teto de 1% (um por cento) do débito consolidado. III - Precedentes: REsp nº 525.041/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 29/09/2003; REsp nº 413.775/RS, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 23/06/2003 e REsp nº 409.290/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 27/05/2002. IV - Recurso especial improvido.” (RESP 628620/MG, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro  FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.05.2004, DJ 16.11.2004 p. 198).

 

“PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DE MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A desistência da ação é condição exigida pela Lei n.º 9.964/2000 para que uma empresa, em débito com a Previdência Social, possa aderir ao programa de recuperação fiscal denominado "REFIS". 2. A verba honorária decorrente da desistência da ação judicial para adesão ao REFIS, não é automaticamente incluída no parcelamento, devendo a sua fixação ser estabelecida caso a caso, de acordo com as normas gerais da legislação processual civil. Entendimento unânime da Primeira Seção do STJ (ERESP 446.092/SC). 3. A teor do art. 26, do CPC, "se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu". 4.Cabimento da condenação em honorários advocatícios no percentual de 1% do débito consolidado. 5.Ausência de argumentos suficientes para a alteração da decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no RESP 614134/RS, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21.09.2004, DJ 25.10.2004 p. 241).

 

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIS). DESISTÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. EXECUÇÃO PROMOVIDA PELA FAZENDA NACIONAL. APLICAÇÃO DO ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI N. 1.025/69. A opção do contribuinte pelo parcelamento do débito tributário por meio da inscrição no Programa de Recuperação Fiscal, condicionada à desistência dos embargos à execução, não desonera o contribuinte do pagamento dos honorários advocatícios. Com efeito, a adesão ao REFIS não é imposta pelo Fisco, mas sim uma faculdade dada à pessoa jurídica que, ao optar pelo Programa, sujeita-se à confissão do débito e à desistência dos embargos à execução. Uma vez que o encargo de 20% previsto no art. 1º do Decreto-lei n. 1.025/69, além de atender a despesas com a cobrança de tributos não-recolhidos, substitui os honorários advocatícios, "é inadmissível a condenação em duplicidade da referida verba, caracterizando inegável \'bis in idem\' e afrontando o princípio de que a execução deve realizar-se da forma menos onerosa para o devedor" (REsp 181.747/RN, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ 10.04.2000). A Primeira Seção, na assentada de 22 de outubro de 2003, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 445.582/RS, relatado por este signatário, firmou o entendimento ora esposado. Embargos de divergência rejeitados.” (ERESP 503023/RS, Rel. Ministro  FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.06.2004, DJ 11.10.2004 p. 221).

 

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL (REFIS). DESISTÊNCIA DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. EXECUÇÃO PROMOVIDA PELO INSS. NÃO-APLICAÇÃO DO ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI N. 1.025/69. A opção do contribuinte pelo parcelamento do débito tributário por meio da inscrição no Programa de Recuperação Fiscal, condicionada à desistência dos embargos à execução, não desonera o contribuinte do pagamento dos honorários advocatícios. Com efeito, a adesão ao REFIS não é imposta pelo Fisco, mas sim uma faculdade dada à pessoa jurídica que, ao optar pelo Programa, sujeita-se à confissão do débito e à desistência dos embargos à execução. Na hipótese em exame, a execução fiscal foi ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, autarquia federal que não inclui o encargo legal de 20%, previsto no art. 1º do Decreto-lei n. 1.025/69, nas Certidões de Dívida Ativa, devido apenas nas execuções fiscais promovidas pela União, a teor do que dispõem o artigo 1º do Decreto-lei n. 1.025/69 e a Súmula n. 168/TFR. "Em se tratando de embargos a execução fiscal promovida pelo INSS — em que não há, portanto, a inclusão do encargo legal do Decreto-lei 1.025/69 —, a desistência acarreta a condenação em honorários advocatícios" (REsp 496.652/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.10.2003). Os honorários advocatícios são devidos a base de 1% (um por cento) sobre o valor do débito consolidado, porque o percentual foi fixado por lei especial, não se aplicando, portanto, as regras do Código de Processo Civil referentes à fixação dos honorários (artigo 5º, § 3º, da Lei n. 10.189/2001). A Primeira Seção, na assentada de 22 de outubro  de 2003, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 434.209/RS, relatado por este signatário, firmou o entendimento ora esposado. Embargos de divergência acolhidos.” (ERESP 491015/RS, Rel. Ministro  FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09.06.2004, DJ 11.10.2004 p. 221).

 

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO PARA ADESÃO AO REFIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM BASE NO ART. 267, VIII, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFINIÇÃO PELOS PRECEITOS NORMATIVOS PRÓPRIOS. DESISTÊNCIA DE EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL MOVIDA PELO INSS: CABIMENTO DE HONORÁRIOS, NA FORMA DO ART. 5º, § 3º, DA LEI 10.189/01. 1. A resposta à questão de a extinção da ação de embargos dar-se com (art. 269, V, do CPC) ou sem (art. 267, VIII, do CPC) julgamento do mérito há de ser buscada nos próprios autos do processo extinto, e não na legislação que rege a homologação do pedido de inclusão no Programa, na esfera administrativa. 2. Não havendo nos autos qualquer manifestação da embargante de que renuncia ao direito, correta a extinção da ação conforme o disposto no art. 267, VIII, do CPC. Se essa circunstância permitia ou não a adesão ao REFIS, é matéria que refoge ao âmbito desta demanda. 3. Nenhum dos dispositivos da legislação sobre o REFIS — ou seja,  o § 3º, do art. 13, da Lei 9.964, de 2000 e o § 3º, do art. 5º, da Lei 10.189, de 2001 — estabelece nova hipótese de cabimento de verba honorária, nem modifica as regras a respeito previstas no CPC ou em legislação extravagante. Da conjugação de ambos resulta, simplesmente, a norma segundo a qual a verba honorária, que for devida em decorrência da desistência de ação judicial para adesão ao REFIS, também poderá, como os demais encargos, ser incluída em parcelamento, caso em que seu valor máximo será de 1% do débito consolidado. 4. Portanto, não é a legislação do REFIS, e sim a legislação própria do CPC ou outra lei extravagante, a que define se é devida ou não a verba honorária no caso de desistência. 5. Ora, em se tratando de desistência de embargos à execução fiscal promovida pelo INSS — em que não há, portanto, a inclusão do encargo legal do Decreto-lei 1.025/69 —, a desistência acarreta a condenação em honorários advocatícios, no valor de 1% sobre o valor do débito consolidado, a teor do art. 5º, § 3º, da Lei 10.189/01, que prevalece sobre a norma geral do art. 26 do CPC. 6. Recurso especial do INSS a que se nega provimento. 7. Recurso especial da embargante provido.” (RESP 625383/RS, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11.05.2004, DJ 16.08.2004 p. 151).

 

O voto, pois, vai no sentido de dar provimento ao recurso, ao efeito de excluir a condenação da apelante em verba honorária nos embargos à execução dos quais desistiu como condição para obter o parcelamento administrativo do débito.

 

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.

Des. Roque Joaquim Volkweiss - De acordo.

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Cível nº 70011241692, Comarca de Canoas: "DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: TELMO DOS SANTOS ABECH

 

 

 

 

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