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Competência do Município e horário comercial de supermercados

 

CONSTITUCIONAL. LEI MUNICIPAL. PROIBIÇÃO DO FUNCIONAMENTO DE MERCADOS E SUPERMERCADOS (domingos e feriados). por vias tranversas. competência municipal. limites. Lei 4.210/2006, do Município de Santa Rosa. violação à proporcionalidade. medida inadequada ao fim e flagrantemente desproporcional em sentido estrito.

1. Não há dúvida de que, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição da República, interpretado sistematicamente pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 645: É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial), o Município detém competência para legislar sobre o horário de funcionamento do comércio local, mormente sobre o horário de funcionamento dos supermercados.

2. Porém, há princípios e regras – nenhum deles absolutos – que orientam a atividade legislativa de tal forma que a lei não se torna constitucional apenas e simplesmente porque há competência para o Município legislar sobre a matéria.

3. A Lei Municipal n. 4.210/2006 viola o princípio da proporcionalidade, cuja análise se viabiliza pelos seus subprincípios (ou máximas parciais) da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação.

A lei municipal tem por fim proteger os estabelecimentos que utilizam mão-de-obra familiar, além de ordenar a atividade econômica local. É certo, porém, que não há justificativa constitucional para restringir a livre iniciativa dos mercados e estabelecimentos, simplesmente proibindo-lhes de funcionarem em certos horários, pelo fato de não utilizarem somente mão-de-obra familiar.

3.1 – Inicialmente, o meio utilizado (restrição à livre iniciativa de alguns mercados que não utilizam mão-de-obra familiar) atinge a finalidade legislativa, mas de forma imperfeita, pois a proibição do funcionamento dos demais estabelecimentos permite que apenas os mercados com regime de mão-de-obra familiar realizem o comércio. Isso ocorre porque nem todos os pequenos ou médios mercados estão organizados com regime de mão-de-obra familiar, razão pela qual a medida pode também, simplesmente, prejudicar os pequenos e médios estabelecimentos.

3.2 – Porém, com relação à máxima parcial da necessidade da medida, verifica-se que há meios menos gravosos, pois é possível conceder, v. g., incentivos fiscais aos estabelecimentos que usem mão-de-obra familiar, assim como fomentar a atividade colaborativa entre estes, para permitir que eles concorram com maior competência em relação aos grandes estabelecimentos. Ademais, proibir o funcionamento aos domingos, dos supermercados que não estejam organizados em regime de mão-de-obra familiar, elimina a própria liberdade econômica, pois o núcleo deste direito fundamental inclui a escolha livre entre o que se quer vender e quando se quer fazê-lo.

3.3 – Finalmente, a restrição ao direito fundamental à livre iniciativa é desproporcional em sentido estrito, com relação ao fim promovido (proteção aos supermercados que empregam mão-de-obra familiar), porque a intensidade da promoção do fim é leve, enquanto a restrição do direito fundamental é grave.

Por isso, sendo manifestamente desnecessária – no sentido técnico-jurídico-constitucional – e desproporcional em sentido estrito, afigura-se a inconstitucionalidade da Lei Municipal, em face dos arts. 1º e 8º da CE/88, que determinam a observância das normas da CF/88.

4. A questão dos direitos trabalhistas dos eventuais empregados dos grandes supermercados é matéria de competência legislativa da União e de fiscalização do Ministério do Trabalho, não tendo o Município qualquer competência legislativa nessa matéria.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDO. RECONHECIDA A INCONSTITUCIONALDIADE.

 

 

Incidente de Inconstitucionalidade

 

Órgão Especial

Nº 70021652433

 

Comarca de Santa Rosa

COLENDA 4A CAMARA CIVEL

 

PROPONENTE

PREFEITO MUNICIPAL DE SANTA ROSA

 

INTERESSADO

WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL S/A

 

INTERESSADO

       

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em acolher o incidente para julgar inteiramente inconstitucional a Lei Municipal de Santa Rosa, vencido em parte o Desembargador Osvaldo Stefanello, que acolhia a inconstitucionalidade apenas quanto ao caput do art. 1º, e vencidos o Relator e os Desembargadores Vasco Della Giustina., Leo Lima e Paulo Augusto Monte Lopes, que julgavam improcedente o incidente.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além dos signatários, os eminentes Senhores Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (Presidente), Des. José Eugênio Tedesco, Des. Osvaldo Stefanello, Des. Paulo Augusto Monte Lopes, Des. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Des. Vladimir Giacomuzzi (impedido), Des. Vasco Della Giustina, Des. Danúbio Edon Franco, Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, Des. João Carlos Branco Cardoso, Des. Roque Miguel Fank, Des. Leo Lima, des. jorge luís dall’agnol, des. marcelo bandeira pereira, des. josé aquino flÔres de camargo, ds. arno werlang, des. luiz felipe silveira difini, des. luiz felipe brasil santos, Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro. des. claudir fidélis faccenda, des. alzir felippe schmitz e des. sérgio fernando de vasconcellos chaves.

Porto Alegre, 26 de novembro de 2007.

 

 

DES. ARAKEN DE ASSIS,

RELATOR VENCIDO.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

REDATOR PARA O ACÓRDÃO.

 

RELATÓRIO

Des. Araken de Assis (RELATOR VENCIDO)

Trata-se de incidente de inconstitucionalidade, suscitado pela colenda Quarta Câmara Cível, relativamente ao art. 1º da Lei 4.210/06 do Município de Santa Rosa, perante os artigos 8º, 19, 157, incs. I, II e V, todos da CE/88. 

A Sra. Procuradora-Geral de Justiça ISABEL DIAS ALMEIDA opinou pela improcedência do incidente de inconstitucionalidade (fls. 112/113).

É o relatório.

 

VOTOS

 

Des. Araken de Assis (RELATOR VENCIDO)

1. De acordo com o art. 13, II, da CE/1989, compete ao Município, consoante o respectivo interesse local, dispor acerca do horário e dos dias de funcionamento dos estabelecimentos comerciais. Foi o que dispôs o art. 1.° da Lei 4.210, de 14.08.2006 (fl. 24), permitindo o funcionamento dos mercados e dos supermercados, naquele burgo, de segunda-feira a sábado, das 7h30min até 21h. O Egrégio Órgão Especial já reconheceu a constitucionalidade de tal disposição, conforme assinala o parecer da Sr.ª Procuradora-Geral de Justiça ISABEL DIAS ALMEIDA (fl. 113). Em relação ao horário, que compreende os dias da semana, o assunto é objeto do verbete n.° 645, da Súmula do STF.

Porém, resta examinar a constitucionalidade da regra perante os princípios relativos ao valor social do trabalho, da livre iniciativa, do desenvolvimento econômico, inclusive local, da expansão do emprego, da razoabilidade. Também nessa perspectiva mais ampla, consoante a Corte Constitucional, a lei local pode dispor a respeito, bastando invocar o AI-AgR 481.886-SP, julgado em 15.02.2005, Relator o Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (RTJSTF, 195/356):

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO: HORÁRIOS DE FUNCIONAMENTO; ESTABELECI­MENTO COMERCIAL: COMPETÊNCIA MUNICIPAL. SÚMULA 645-STF.

I – A fixação de horário de funcionamento de estabelecimento comercial é matéria de competência municipal, considerando improcedentes as alegações de ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência, da liberdade de trabalho, da busca do pleno emprego e da proteção ao consumidor. Precedentes.

II – Incidência da Súmula 645-STF.

III – Em relação à alínea “c” do art. 102, III, da Constituição, também não merece acolhida o prosseguimento do recurso extraordinário. É que não houve demonstração de que o acórdão impugnado teria violado o texto constitucional, julgando válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição.

IV – Agravo não provido.

 

Nessas condições, vale a lição clássica de HELY LOPES MEIRELLES (Direito municipal brasileiro, p. 425, 12.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001) que sujeita mercados, supermercados e hipermercados ao controle do Município, em virtude das “profundas implicações com a vida das cidades”.

 

2. Ante o exposto, desacolho o incidente de inconstitucionalidade.

 

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (REDATOR PARA O ACÓRDÃO)

Eminentes colegas.

Peço vênia para divergir do eminente Relator.

Não há dúvida de que, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição da República, interpretado sistematicamente pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula 645: É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial), o Município detém competência para legislar sobre o horário de funcionamento do comércio local, mormente sobre o horário de funcionamento dos supermercados.

Trata-se de matéria de interesse local, admissível na medida em que não ofenda legislação nacional ou normas constitucionais.

Ademais, o próprio legislador nacional, mais recentemente, editou a Lei nº. 10.101/2000, no sentido de autorizar o funcionamento do comércio aos domingos, respeitados os direitos trabalhistas e demais exigências da legislação nacional e da Constituição.

Esse entendimento já está albergado por vasta jurisprudência que não vou reproduzir aqui. Igualmente é anódina a discussão acerca da invasão da esfera de competência da União e dos Estados, porque efetivamente a legislação sobre o funcionamento do comércio é de interesse local.

O nó górdio, porém, está em se discutir em que medida o exercício desta competência está autorizado e regrado jurídico-constitucionalmente em relação ao Município. Caso contrário, isto é, se simplesmente reconhecermos a competência do legislador municipal com amplitude ilimitada para regular o comércio local, sem limites nem mesmo nos direitos fundamentais (o que é controlável argumentativamente pela jurisdição constitucional, que representamos aqui no Tribunal Pleno) estamos então, na feliz expressão da idéia de Robert Alexy[1], negando o Estado Constitucional e Democrático.

Há princípios e regras que orientam a atividade legislativa de tal forma que não se pode tornar constitucional a lei simplesmente porque há competência para o Município legislar sobre a matéria.

Devemos, pois, examinar o exercício dessa competência à luz dessas normas.

O ponto de partida da discussão é a Lei Municipal nº 4.210/2006, no seu art. 1º, que assim estabeleceu:

“Fica permitido o funcionamento de mercados e supermercados no município de Santa Rosa no horário compreendido entre as 7h30mim e 21 horas, de segunda a sábado.

§ 1º Os mercados que aos domingos empregarem somente mão-de-obra em regime familiar têm seu funcionamento autorizado nesse dia, das 8 horas às 18 horas

§ 2º Em vésperas de Natal, Páscoa e feriados é facultado a prorrogação do horário constante do caput deste artigo em até uma hora, restando proibido seu funcionamento nos dias e feriados.

§ 3º As limitações previstas nesta lei não abrangem padarias e armazéns”

 

Por vias transversas, como sói ocorrer no Brasil, os edis editaram legislação proibindo o exercício da atividade econômica para os mercados (salvo os que empregam mão-de-obra familiar) no Município. Veja-se, portanto, a clara proibição ao exercício da atividade econômica de determinado setor (mercados que não têm regime de mão-de-obra familiar), o que constitui, portanto a medida legislativa.

Consigno, inicialmente, que o princípio da livre iniciativa (art. 170 da CR/88 ou 176 da CE/89), a não ser que a própria Constituição autorize uma legislação protetiva, não permite esse discrímem entre mercados (estabelecimentos) grandes, médios e pequenos, no sentido de fazer uma espécie de reserva de mercado a um ou outro. 

De qualquer forma, no caso, há tentativa de realizar e promover a proteção aos pequenos e médios estabelecimentos, ordenando a atividade econômica local e, para essa finalidade, foi editada a legislação municipal restritiva da livre iniciativa dos demais entes (finalidade).

Entretanto, penso que neste caso não há a exceção ao princípio constitucional para a reserva de mercado. Também essa questão não está incluída no conceito de interesse local. Além disso, se fosse necessário haver uma regra protetiva de uma reserva de mercado, não seria o Município o competente para legislar nesse sentido – seria a legislação federal, como no caso de uma política industrial ou de uma política de mercado.

O Município, no entanto, se efetivamente quiser fazer uma política protetiva de determinados interesses, pode dar benefícios fiscais, mas não cercear a liberdade de atividade, porque a liberdade de atividade, para ser cerceada, pressupõe, por primeiro, uma fiscalização das profissões, uma fiscalização do trabalho, o que também não seria da competência do Município, que se limita em seu poder de polícia à questão da higiene e temas correlatos.

Ainda assim, seria possível imaginar uma “finalidade constitucional” como um bem coletivo constitucional que o legislador adotou para que proibisse o funcionamento dos mercados aos domingos: a ordenação da atividade econômica local, com a proteção dos mercados com regime de trabalho familiar. Note-se que não se está protegendo pequenos ou grandes estabelecimentos, mas aqueles que têm regime de mão-de-obra familiar.

Portanto, estamos diante de uma medida restritiva, visando a uma finalidade constitucional (proteção dos mercados que usam mão-de-obra familiar, padarias e açougues e a ordenação do espaço comercial local), adotando, para isso, a restrição de outro princípio constitucional (livre iniciativa dos demais mercados, que não usam mão-de-obra familiar).

Dessa forma, o conflito entre os princípios constitucionais está colocado. Se um ou outro direito (princípio) fosse absoluto, então não poderia jamais ser limitado pelo legislador, e cada agente econômico poderia fazer o que bem quisesse. Isso, além de desarrazoado, levaria ao absurdo de eliminar por completo a atividade legislativa, o que contraria o princípio da competência legislativa, e não seria compatível com o princípio da separação dos poderes e nem com o princípio democrático, e, por outro lado, não se pode também pretender que em face dos princípios da competência, da separação dos poderes e do princípio democrático, não haja qualquer limite para as intervenções do legislador nos direitos fundamentais, impondo-se a adoção de soluções intermediárias no controle de constitucionalidade, como já demonstrou Alexy.[2]

Precisamente essa é a questão destes autos: a intervenção do legislador no direito fundamental de livre iniciativa, como expressão do direito de liberdade de atividade e de trabalho, em nome do interesse público e coletivo de ordenação da atividade econômica no Município, de ordenação da cidade em atenção, certamente, à questão da proteção dos estabelecimentos de comerciantes que empregam mão-de-obra familiar.

Nesse exato ponto é que se aproposita o controle com base no chamado princípio da proporcionalidade, com suas máximas parciais da adequação ou idoneidade, da necessidade ou exigibilidade e da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito.

Na primeira etapa dessa composição triádica do princípio, examina-se a adequação ou idoneidade do meio utilizado para fazer a intervenção no direito fundamental. Verifica-se se o meio é adequado para atingir o fim, isto é, se a lei, estabelecendo a limitação do funcionamento dos mercados apenas aos que possuem regime de obra familiar, atinge a finalidade de satisfação do interesse público e coletivo de ordenação da atividade econômica na cidade, e da promoção da livre iniciativa.

Mostra-se evidente que o meio utilizado atinge essa finalidade, ainda que de forma imperfeita, pois a proibição do funcionamento dos demais estabelecimentos permite que apenas os mercados com regime de mão-de-obra familiar realizem o comércio. A medida atinge imperfeitamente o fim porque nem todos os pequenos ou médios mercados estão organizados com regime de mão-de-obra familiar, razão pela qual a



[1] ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. passim. Trad. Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

 

2 Epílogo de la Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios: Madrid, 2004. Sobre o tema o autor assim leciona nas pp. 90/92: “…si se acepta la existencia de un derecho general de liberdad, entonces debe admitirse también que todas o casi todas las decisiones del Legislador intervienen en los derechos fundamentales. De este modo, también casi todas sus decisionis deben ser examinadas a la luz de estos derechos. Asimismo, es casi imposible imaginar que exista una medida de derecho económico, laboral o ecológico que no intervenga en la libertad de profesión y oficio o en derecho de propiedad de alguien. Por lo tanto, la premacía absoluta del princípio iusfundamental materia tendría como consecuencia que el Legislador no podría perseguir sus fines, sino únicamente sobre la base de premisas empíricas cuya verdad estuviera acreditada con toda certeza. No obstante, cuando trata de contextos complejos, casi nunca se dispone de conocimientos empíricos que ostenten esta característica. Como consecuencia, la primacía absoluta del princípio iusfundamental material implicaría eliminar casi por completo la libertad de acción del Legislador en extensos ámbitos de la vida política. Esto no es aceptable desde el punto de vista de una Constitución que instituye un Legislador y, aún más, que instituye un Legislador democráticamente legitimdado de manera directa. (…) Por lo tanto, es necesario exlcuir la posibilidad de la primacía absoluta del principio iusfundamental material sobre el principio de la competencia de decisión legislativa. Esta solución no sería compatible con el principio de la separación de los poderes, ni con el principio democrático. No obstante, tampoco es de recibo la otra solución extrema. Esta solución significaría que se permitiría al Legislador llevar a cabo intervenciones extraordináriamente intensas en los derechos fundamentales, aun cuando tan sólo estuviesen basadas en pronósticos elevadamente inciertos. De aceptar la primacía absoluta del principio iusfundamental, la exigencia de operar con una verdad segura reduciría al mínimo la competencia de accíon legislativa; si se aceptara la primacía absoluta del principio formal se extendería al máximo la posibilidad de operar con premisas sobre cuya falsedad incluso cupiera la certeza. Una Constitución que protege los derechos fundamentales no puede admitir esta posibilidad. (…) Si las dos soluciones extremas deben ser descartadas, es necesario considerar las soluciones intermedias.”

 

medida pode, simplesmente, prejudicar, também, os pequenos e médios estabelecimentos.

Com relação à necessidade ou exigibilidade, examina-se se não existiria outro meio menos gravoso para o direito fundamental, mediante o qual se pudesse atingir a mesma finalidade de satisfação do interesse público e coletivo (promover a proteção dos mercados com regime de mão-de-obra familiar e a ordenação da atividade econômica local).

Ora, há meios menos gravosos, como já antes referido, pois é possível conceder incentivos fiscais aos estabelecimentos que usem mão-de-obra familiar, assim como fomentar a atividade colaborativa ou cooperativada entre estes, para permitir que concorram com maior competência em relação aos grandes estabelecimentos.

Já aqui se estaria ofendendo o critério da necessidade, no sentido de proibir o funcionamento aos domingos, dos supermercados que não estejam organizados em regime de mão-de-obra familiar, pois há outros tantos meios que não restringem o direito à livre iniciativa destes comerciantes, ao mesmo tempo em que promovem a atividade econômica no Município, em especial, daqueles estabelecimentos menores.

Portanto, já se mostra inconstitucional a lei atacada por ofensa ao princípio da proporcionalidade, em relação ao seu subprincípio ou máxima parcial da necessidade ou exigibilidade, pois é desnecessário e mais gravoso (para o direito fundamental de liberdade econômica ou de atividade – porque há meio menos gravoso, como os incentivos fiscais) proibir o funcionamento dos supermercados aos domingos para promover a atividade econômica local. 

No caso, a Lei Municipal está até mesmo eliminando a liberdade econômica, pois o núcleo deste direito fundamental inclui a escolha livre entre o que se quer vender e quando se quer fazê-lo.

Assim, no momento em que o legislador retira essa possibilidade do quando, elimina a própria livre iniciativa.

Portanto, a Lei impugnada já não ultrapassa o controle da segunda máxima que compõe o princípio da proporcionalidade.

Finalmente, resta a análise do terceiro critério do princípio da proporcionalidade: a proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação, na qual se deve considerar a importância do fim promovido e o grau de intervenção no direito fundamental restringido.

No caso, vê-se que a restrição ao direito fundamental da livre iniciativa dos mercados que não usam mão-de-obra familiar é grave, tendo em vista que simplesmente elimina a possibilidade deles funcionarem aos domingos. Quer dizer, retira a liberdade de exercício da atividade econômica aos domingos, daqueles estabelecimentos que não estejam organizados em regime de mão-de-obra familiar. A gravidade está no fato de que eles não poderão sequer cogitar da abertura do comércio. Simplesmente não podem.

Por outro lado, a promoção da atividade econômica dos supermercados com regime de mão-de-obra familiar é mínima, tendo em vista que não é certo que as pessoas irão realizar as compras aos domingos, de tal forma que, durante o resto da semana, os mercados com mão-de-obra familiar sofrerão concorrência dos que não utilizam tal mão-de-obra. Melhor dizendo, no final das contas, embora aos domingos apenas aqueles mercados funcionem, isso não significa que estará garantida a proteção em face da concorrência e, muito menos, que o comércio estará mais ou menos ordenado.

Portanto, está demonstrado que a promoção do fim visado pelo legislador (que é mínima) não está justificando a restrição (que é grave) do direito fundamental, imposta aos demais mercados, pequenos, médios e grandes que não utilizam mão-de-obra familiar, isto é, que tenham, por exemplo, contratado um ou dois funcionários não pertencentes à família do proprietário.

Dessa forma, a lei em comento viola, igualmente, a proporcionalidade em sentido estrito ou ponderação, a terceira máxima parcial ou subprincípio do princípio da proporcionalidade.

A liberdade do legislador – como antes referido – somente deve ser limitada pelo controle de constitucionalidade caso seja desarrazoada e desproporcional, nos casos de intervenção intensa no direito fundamental em benefício da satisfação em diminuta medida de outro direito fundamental ou de realização de insignificante parcela do interesse público e coletivo.

Em sentido semelhante, embora por outros fundamentos, colaciono o seguinte precedente deste E. Tribunal Pleno:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 9.268/03, MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. VEDAÇÃO QUASE GENERALIZADA DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO EM DOMINGOS E FERIADOS. LEI NOVA E JUÍZO DE VEROSSIMILHANÇA QUANTO À INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. Afigura-se elevada a probabilidade da inconstitucionalidade de lei municipal que, ao argumento de dispor sobre horário de funcionamento do comércio, proibindo que tal ocorra em qualquer horário, com mínimas ressalvas, termina por inibir atividade mercantil durante todos dias de domingos e feriados, conflitando com os arts. 8.º, 19, 157, I, II e V, não fosse o art. 176, I e XI, todos da CE/89, já que a vedação dá-se em termos praticamente absolutos, com asfixiante restrição aos princípios relativos ao valor social do trabalho, da livre iniciativa, do desenvolvimento econômico, inclusive local, da expansão do emprego, sem falar nos da impessoalidade e da razoabilidade, todos eles albergados na Carta Estadual.”

(Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70007760325, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 10/05/2004).

 

No caso, como a medida é manifestamente desnecessária – no sentido técnico-jurídico-constitucional antes referido –, o fato é que por ter transbordado os limites da proporcionalidade, está, a Lei Municipal, violando a livre iniciativa dos supermercadistas que não empregam mão-de-obra familiar, havendo outros tantos meios mais eficazes e mesmos gravosos para os comerciantes locais. Igualmente, porque a medida adotada (proibição de funcionamento) é grave e a promoção do fim visado é mínima, por isso que se violou também a proporcionalidade em sentido estrito.

Por fim, é bom lembrar que a questão dos direitos trabalhistas dos eventuais empregados dos grandes supermercados é matéria de competência legislativa da União e de fiscalização do Ministério do Trabalho, não tendo o Município qualquer competência legislativa nessa matéria.

De qualquer forma, a legislação municipal, conforme a fundamentação mencionada, viola os arts. 1º e 8ª da Constituição do Estado, que determinam a observância dos princípios e regras fundamentais da Constituição da República, como o Princípio do Estado de Direito (art 1º da CF/88), e do Devido Processo Jurídico Substancial (art. 5º, LIV da CF/88), donde provém e se fundamenta o Princípio da Proporcionalidade.

O voto é, pois, com a renovada vênia do Relator, no sentido de declarar a inconstitucionalidade da Lei Municipal de Santa Rosa, por ofensa ao princípio da proporcionalidade, acolhendo o incidente suscitado pela C. Quarta Câmara Cível.

 

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Divergências então. Des. Stefanello.

 

DES. OSVALDO STEFANELLO – Peço vênia ao eminente Relator, mas dele vou me afastar quanto a conclusão do julgamento desta ação direta de inconstitucionalidade.

A Lei Municipal n.º 4.210/2006, objeto da presente ADIn, dispõe sobre os horários de funcionamento dos mercados e supermercados na Município de Santa Rosa, proibindo, implicitamente,  o funcionamento do comércio aos domingos.

Este o teor do dispositivo impugnado:

“Art. 1º Fica permitido o funcionamento de mercados e supermercados no município de Santa Rosa no horário compreendido entre as 7h30mim e 21 horas, de segunda-feira a sábado.

§ 1º Os mercados que aos domingos empregarem somente mão-de-obra em regime familiar têm seu funcionamento autorizado nesse dia das 8 horas às 10 horas.

§ 2º Em vésperas de Natal, Páscoa e feriados é facultada a prorrogação do horário... (ilegível).

§ 3º As limitações previstas nesta lei não abrangem padarias e armazéns.”

O voto condutor, da lavra do eminente Des. Araken de Assis, afasta a alega inconstitucionalidade da norma, em razão de o art. 13, inciso II, da CE/1989, na redação dada pela EC nº 25/03, outorgar competência ao município para legislar também sobre os dias de funcionamento do comércio local, exatamente como dispôs  o ato normativo municipal.

Ocorre que esta não me parece a solução mais acertada.

Embora a Constituição Estadual, no art, 13, inciso II, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2003, autorizar o Município a dispor sobre “horários” e “dias” de funcionamento do comércio local, persiste - considerada a natureza da matéria (eminentemente trabalhista e de intervenção no domínio econômico) - a vedação de que o Município legisle sobre Direito do Trabalho, cuja competência é privativa da União, conforme art. 22, I, da CF/88, em razão da prevalência do “interesse coletivo de âmbito nacional em detrimento do interesse peculiar do município” (Resp. nº 506876/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 15.03.2007), “cuja competência para legislar sobre o assunto é supletiva"  (cf. ROMS nº 9.376,  DJ de 22.11.99).

Trata-se, pois, de proibição inconstitucional porque abrange o âmbito do direito de comerciar, de exercer a livre atividade, assim como está legislando sobre o Direito do Trabalho diretamente. E a Constituição é expressa no sentido de que só a União pode legislar sobre o Direito do Trabalho e sobre direito ou restrição de exercer determinada atividade jurídica, mormente no que diz com o comércio.

Esta a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ESTABELECIMENTO COMERCIAL MUNICIPAL. FUNCIONAMENTO AOS DOMINGOS. POSSIBILIDADE. LIVRE INICIATIVA.

1. A ordem econômica é calcada na livre iniciativa e na liberdade de concorrência, por isso que é assegurado a todos o exercício de qualquer atividade econômica (art. 170, § único da Constituição Federal).

2. É vedado ao Poder Público e ao intérprete do ordenamento antever exegese que transponha a intangibilidade da livre iniciativa que a todos é assegurada em relação a qualquer atividade.

3. O Princípio da Legalidade impõe que se permita o que a lei não proíbe, no campo da "livre iniciativa".

4. Sob esse enfoque e à luz da questão sub judice é assente tanto em sede jurisprudencial quanto doutrinária que:

a) ADMINISTRATIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

SUPERMERCADO. FUNCIONAMENTO AOS DOMINGOS E FERIADOS. LEGALIDADE. LEI 10.101/2000 (ART. 6º). COMPETÊNCIA DA UNIÃO. PRECEDENTES.

1. O art. 6º da Lei 10.101/2000, em que se converteu a MP 1982-69, autoriza, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos do comércio varejista em geral, sem distinguir o ramo de atividade, observado o art. 30, inc. I, da CF.

2. A competência da União Federal resultante das exigências sociais e econômicas hodiernas, a fim de atender aos interesses coletivos de âmbito nacional, prevalece sobre o interesse peculiar do Município, cuja competência para legislar sobre a matéria é supletiva.

3. Entendimento consolidado do STJ com o qual o acórdão recorrido está em discordância. - Recurso especial conhecido e provido.(REsp 276928/SP Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS DJ 04.08.2003)

b) "Por outro lado, é necessário ressaltar que o artigo 7º, XV, da Constituição Federal, estabelece o repouso semanal remunerado preferentemente aos domingos, não fazendo alusão a disposições contidas em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Neste diapasão, tanto a Lei nº 605/49 quanto o decreto que a regulamentou (Decreto nº 27.048/49), são bastantes claros no sentido de que a autorização para o trabalho nos dias de descanso compulsórios, deve ser concedida por meio de decreto do poder executivo, não fazendo menção a acordos ou convenção coletivas de trabalho.

Diante do exposto, entendemos que a autorização para o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, que poderia ser concedida através de simples decreto do Poder Executivo federal, após a edição das normas supra-referidas (Decreto Federal nº 99.467/90 e Medida Provisória nº 1.539-35, de 4 de setembro de 1997), não está subordinada ao disposto em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

 

Primeiro, porque, quando a Constituição Federal pretendeu privilegiar a autonomia privada coletiva, o fez de forma expressa (art. 7º, VI, XIII e XIV), não dispondo da mesma maneira ao tratar do repouso semanal remunerado (art. 7º, XV).

Segundo, porque a Lei nº 605/49 e o Decreto 7.048/49 estabeleceu que a autorização para o trabalho nos dias de descanso compulsório é concedida através de decreto do Poder Executivo Federal.

Terceiro, porque as normas que tratam da duração do trabalho e, dentre elas, a que cuida do repousa semanal remunerado, são de ordem pública absoluta, compondo o núcleo inegociável do contrato de trabalho, não podendo, destarte, ser objeto de negociação coletiva.(...)" (Artigo intitulado "Repouso Semanal Remunerado e o Trabalho aos Domingos", de autoria do Procurador do Trabalho Marcello Ribeiro Silva)

5. No mesmo sentido é a orientação expressa nos julgados desta Corte:  REsp 689390 / RS, Ministro LUIZ FUX, DJ 13.02.2006; AgRg no Ag 309846 / SP, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 28.06.2004; RESP 216665/AL; RECURSO ESPECIAL Relator Ministro Milton Luiz Pereira DJ 11.03.2002; REsp 276928/SP Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS DJ 04.08.2003.)

6. Recurso especial conhecido e desprovido. (Resp. 740508/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 17/08/2006).

A orientação deste Tribunal não diverge:

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 9.268/03, MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. VEDAÇÃO QUASE GENERALIZADA DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO EM DOMINGOS E FERIADOS. LEI NOVA E JUÍZO DE VEROSSIMILHANÇA QUANTO À INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. Afigura-se elevada a probabilidade da inconstitucionalidade de lei municipal que, ao argumento de dispor sobre horário de funcionamento do comércio, proibindo que tal ocorra em qualquer horário, com mínimas ressalvas, termina por inibir atividade mercantil durante todos dias de domingos e feriados, conflitando com os arts. 8.º, 19, 157, I, II e V, não fosse o art. 176, I e XI, todos da CE/89, já que a vedação dá-se em termos praticamente absolutos, com asfixiante restrição aos princípios relativos ao valor social do trabalho, da livre iniciativa, do desenvolvimento econômico, inclusive local, da expansão do emprego, sem falar nos da impessoalidade e da razoabilidade, todos eles albergados na Carta Estadual. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70007760325, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 10/05/2004).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N° 4.216/99 DO MUNICÍPIO DE SANTA MARIA - PROIBIÇÃO DO FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO NOS DOMINGOS E FERIADOS - LEGITIMIDADE ATIVA DO PROPONENTE ANTE A PRESENÇA DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA -IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA QUE NÃO SE OSTENTA - IRRELEVÂNCIA PARA O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA IMPUGNADA DA ALTERAÇÃO NO ART. 13, II DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PELA EC Nº 35/03 QUE PERMITIU AOS MUNICÍPIOS ESTABELECER TAMBÉM OS DIAS DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO, NA MEDIDA EM QUE SE CONFIGURA VÍCIO DE NATUREZA SUBSTANCIAL - OFENSA AOS ARTIGOS 8°, 19, 157, I E II, E 176, I E XI DA CE/89 - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. Ação julgada procedente. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70008665374, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Carlos Branco Cardoso, Julgado em 27/12/2004).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Inconstitucionalidade material de lei do Município de Guaíba, que proíbe a abertura dos estabelecimentos comerciais aos domingos e feriados. Violação dos artigos 8º, 19, 157, I e II, e 176, I e XI, da Constituição Estadual. Precedentes jurisprudenciais deste Tribunal: ADIn 70008442238 (Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos); ADIn 70004762472 (Rel. Des. Clarindo Favretto) e ADIns 70007760325 e 70005683040 (Rel. Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa). AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70006896138, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cacildo de Andrade Xavier, Julgado em 15/08/2005).

Contudo, quanto à determinação do horário de abertura e fechamento do comércio, não identifico configurada a alegada inconstitucionalidade.

A súmula 645 do STJ é claro no sentido de que “é competente o município para fixar o honorário de funcionamento de estabelecimento comercial.”

Neste sentido:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO: HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO: ESTABELECIMENTO COMERCIAL: COMPETÊNCIA MUNICIPAL. SÚMULA 645-STF. I. - A fixação de horário de funcionamento de estabelecimento comercial é matéria de competência municipal, considerando improcedentes as alegações de ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência, da liberdade de trabalho, da busca do pleno emprego e da proteção ao consumidor. Precedentes. II. - Incidência da Súmula 645-STF. III. - Em relação à alínea c do art. 102, III, da Constituição Federal, também não merece acolhida o prosseguimento do recurso extraordinário. É que não houve demonstração de que o acórdão impugnado teria violado o texto constitucional julgando válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição. IV. - Agravo não provido. (AI-AgR 481886/SP, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, julgamento:  15/02/2005).          

 

Ainda:AI-AgR 565882/RS, Primeira Turma, Rel.  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgamento:  03/08/2007.

 Com essas ponderações, estou julgando parcialmente procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 1º da Lei n.º 4.210/2006, do Município de Santa Rosa, somente no tocante à vedação implícita de abertura do comércio aos domingos.

É como voto, eminentes Colegas.

 

DES. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO – Rogando vênia ao eminente Relator, estou com a  total divergência.

 

DES. ROQUE MIGUEL FANK – De acordo com o Des. Branco Cardoso.

 

DES. LEO LIMA – Acompanho o Relator.

 

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA (PRESIDENTE) – Acompanho a divergência do Des. Cassiano suscitada, que é o caso do fim de semana do comércio em Porto Alegre.

 

DES. JORGE LUÍS DALL\'AGNOL – Também.

 

DES. MARCELO BANDEIRA PEREIRA – Também.

 

DES. JOSÉ AQUINO FLÔRES DE CAMARGO – Com a divergência.

 

DES. ARNO WERLANG – Com a divergência.

 

DES. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI – Com a divergência.

 

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS – Com a divergência do Des. Cassiano.

 

DES. CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO – Acompanho o Des. Cassiano, Senhor Presidente.

 

DES. CLAUDIR FIDELIS FACCENDA – Com o Des. Cassiano.

 

DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ – Acompanho o Des. Cassiano.

 

DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES – Também acompanho o Des. Cassiano.

 

DES. JOSÉ EUGÊNIO TEDESCO – De acordo com o Des. Cassiano.

 

DES. PAULO A. MONTE LOPES – Com o Relator.

 

DES. ARISTIDES P. DE ALBUQUERQUE NETO – Com o Des. Cassiano.

 

DES. VASCO DELLA GIUSTINA – Com o Relator.

 

DES. DANÚBIO EDON FRANCO – Com a divergência total.

 

DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS (REVISOR) – Com a divergência total. 

 

DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - PRESIDENTE - INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 70021652433, COMARCA DE SANTA ROSA:     "ACOLHERAM O INCIDENTE PARA JULGAR INTEIRAMENTE INCONSTITUCIONAL A LEI MUNICIPAL DE SANTA ROSA, VENCIDO EM PARTE O DESEMBARGADOR OSVALDO STEFANELLO QUE ACOLHIA A INCONSTITUCIONALIDADE APENAS QUANTO AO CAPUT DO ART. 1º,  E VENCIDOS O   RELATOR E OS DESEMBARGADORES VASCO DELLA GIUSTINA, LEO LIMA E PAULO AUGUSTO MONTE LOPES, QUE JULGAVAM IMPROCEDENTE O INCIDENTE." IMPEDIDO  O DESEMBARGADOR VLADIMIR GIACOMUZZI.

 

 

SBDS

 


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