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ICMS, demanda reservada e repasse jurídico e repasse econômico

PELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE ATIVA. REPASSE JURÍDICO E ECONÔMICO. ICMS. DEMANDA RESERVADA E ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. COMPENSAÇÃO. Embora haja equívoco na última folha da peça recursal, consistente na ausência de pedido de novo julgamento, tal falha pode ser relevada se, no corpo da petição, o recorrente demonstra a inconformidade contra a decisão recorrida. Inteligência dos arts. 154 e 514, inciso III, do CPC. Existem tributos que incidem sobre o patrimônio, o lucro, o faturamento, etc., em relação aos quais somente é possível o repasse econômico como componente proporcional dos custos que formam o preço de venda de bens ou da prestação de serviços. Desses tributos são exemplos, entre outros, o IPTU, o IPVA, o ITR, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS. Tais tributos não podem ser calculados e acrescidos ao preço final, pois somente são computados, na proporção de sua participação, na formação dos custos que compõem o preço final de bens e serviços. É o chamado repasse econômico. E existem outros tributos cujo fato gerador é as operações de venda de bens ou prestações de serviço, e a base de cálculo é o valor das operações ou das prestações. São exemplos desses tributos o ICMS e o IPI, os quais, em face de expressas determinações constitucionais e legais, e porque incidem diretamente sobre cada operação ou prestação, individualizadamente, conta a conta, usuário a usuário, podem ser repassados ao consumidor como acréscimo ao preço ou tarifa final. Este é o chamado repasse jurídico, em oposição ao repasse econômico. O ICMS adota o repasse jurídico por expressa determinação constitucional e legal e porque incide diretamente sobre cada operação de venda de bens ou prestação de serviço e em razão disso pode ser acrescido ao preço final cobrado do consumidor. O consumidor final, como sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de fato do tributo indireto (arts. 155, § 2º, XII, ‘i’, da CF/88 e 13, § 1º, I, da LC nº 87/96), possui legitimidade ativa para demandar visando à inexigibilidade do ICMS sobre os valores relativos à ‘demanda contratada’ e ao ‘encargo de capacidade emergencial’ de energia elétrica (arts. 34, § 9º, do ADCT, 9º, § 1º, II, e 13, § 1º, todos da LC nº 87/96 e 121, parágrafo único, II, e 166 do CTN). O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, saindo da linha de transmissão e efetivamente entrando no estabelecimento da empresa, porquanto não se trata de imposto incidente sobre o tráfico jurídico, ou seja, sobre a mera celebração de contratos, que não caracteriza, por óbvio, circulação de mercadorias (art. 155, II, da Carta Magna). A garantia de potência e de demanda de energia elétrica não é fato gerador do ICMS, que só incide quando a energia fornecida for concretamente utilizada, tomando-se por base de cálculo, aí sim, o valor pago em decorrência do consumo apurado. Impossibilidade de determinar compensação de valores pretéritos em sede de mandado de segurança (Súmula nº 271 do STF). PRELIMINAR AFASTADA. APELO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA MANTIDA, NO MAIS, EM REEXAME.

 

Apelação Reexame Necessário

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70014891493

 

Comarca de Porto Alegre

JUIZA DE DIREITO DA 6 VARA DA FAZENDA PUBLICA DA COM DE POA

 

APRESENTANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

APELANTE

HOTEIS AGUAS CLARAS LTDA

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar a preliminar para o não-conhecimento do recurso, dar provimento em parte ao apelo e manter a sentença em reexame necessário.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente e Revisor) e Des. João Armando Bezerra Campos.

Porto Alegre, 11 de outubro de 2006.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face da sentença de fls. 237/247, que concedeu a ordem no mandado de segurança impetrado por HOTÉIS ÁGUAS CLARAS LTDA. contra ato do SR. DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL, afastando as preliminares de descabimento do mandamus, de decadência e de ilegitimidade ativa e entendendo inviável a incidência de ICMS sobre a chamada ‘demanda reservada’, por não configurar fato gerador, admitindo a compensação das quantias pagas indevidamente com o imposto devido no futuro, respeitada a prescrição qüinqüenal, condenando o impetrado nas custas processuais.

Alega o apelante, preliminarmente, que a apelada, como consumidora, e não contribuinte, é parte ativa ilegítima, bem como refere que não existe direito líquido e certo a dar guarida à pretensão deduzida. Sustenta que a ‘demanda reservada’ e o ‘encargo de capacidade emergencial’ são fatos geradores do ICMS, pois se caracterizam como operações de circulação de mercadoria, que é a energia elétrica, tudo nos termos dos arts. 155, § 2º, IX, ‘b’, e § 3º, da CF/88 e 12, VII, e 13, IV, da LC nº 87/96. Aduz que a compensação deferida, assumindo ares de repetição de indébito, é vedada pela Súmula nº 271 do STF. Requer o provimento do apelo (fls. 261/272).

Apresentadas contra-razões (fls. 279/300), subiram os autos a este E. Tribunal de Justiça, manifestando-se o Ministério Público pelo acolhimento da preliminar para o não-conhecimento do recurso e, caso ultrapassada, pelo desprovimento do recurso (fls. 314/318).

Após, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Eminentes Colegas.

Merece parcial provimento o apelo.

Inicialmente, quanto à preliminar de não-conhecimento do recurso em face da ausência do pedido de nova decisão, tenho que não merece prosperar.

Embora à fl. 272 dos autos conste o pedido do apelante para “negar provimento do recurso”, tenho que tal equívoco se trata de mero erro material, inclusive porque às fls. 261/262 há expresso pedido para reforma da sentença.

Assim, os atos praticados pelo recorrente, ainda que de forma confusa, atenderam à sua finalidade precípua, nos termos do art. 154 do CPC[1], não havendo falar no desatendimento do art. 514, inciso III, do CPC.

Por isso, conheço o apelo.

No que atina ao recurso proposto, ressalte-se, preliminarmente, que não há falar em ilegitimidade ativa do consumidor.

O caso dos autos envolve a temática tormentosa dos chamados tributos diretos e tributos indiretos, ou, por outras palavras, dos tributos que comportam a repasse jurídico ou o repasse simplesmente econômico àqueles que estão posicionados adiante na cadeia do mecanismo de mercado.

Na verdade, existem alguns tributos em que a lei determina o repasse jurídico do ônus do tributo e existem outros tributos em relação aos quais não há essa determinação em lei para o repasse, mas em relação aos quais pode haver o repasse econômico, pois, no regime empresarial, há a inclusão proporcional do valor desses outros tributos, como custo, no preço do produto ou serviço.

A fim de posicionar essa questão, e apenas para efeitos didáticos, tomando-se o exemplo de uma indústria qualquer, ter-se-ia uma composição de custos mais ou menos semelhante à seguinte, de forma resumida:

MP+MO+GGF=CI+GA+GV+GP+GT+ .....+LL = PV+TV = VF

Onde:

MP = matéria-prima

MO = mão de obra da linha de produção

GGF = gastos gerais de fabricação

CI = custo industrial

GA = gastos administrativos

GV = gastos com vendas

GP = gastos com propaganda

GT = gastos tributários

LL = lucro líquido

PV = preço de venda sem os impostos diretos incidentes sobre vendas

TV = tributos incidentes diretamente sobre vendas

VF = valor ou preço final cobrado do consumidor ou usuário

A demonstração acima indica que o preço unitário de venda ou da prestação é formado a partir de todos os custos da empresa, inclusive os tributários, computados proporcionalmente segundo sua participação, como custo, na formação do preço de venda do bem ou da prestação do serviço.

Entretanto, os custos tributários que compõem a estrutura de custos e a formação do preço de venda ou da prestação são somente aqueles relativos a exações que não incidam diretamente sobre a venda ou prestação, visto que, em relação aos tributos incidentes diretamente sobre vendas ou prestação de serviço, operação a operação, prestação a prestação, como se verá adiante, a legislação determina que o valor de tais tributos seja acrescido ao preço de venda ou da prestação a ser cobrado do comprador, não sendo, o valor desses tributos, computado como custo.

Assim, os tributos incidentes diretamente sobre a venda de bens ou prestação de serviços, não compõem os custos para formação do preço ou tarifa, mas, como dito, são acrescidos ao preço para atingir o valor final a ser cobrado do comprador, tomador, consumidor ou usuário final.

A composição de custos a que antes se referiu também ocorre nas tarifas públicas, cada uma com as suas especificidades, como ocorre, v. g., com as tarifas do transporte coletivo, em que compõem a formação do preço, proporcionalmente, segundo o grau de participação individual, os custos com pneus, combustíveis, peças, depreciação, renovação da frota, etc., e tributos não incidentes diretamente sobre a prestação do serviço, como IPTU, IPVA, IRPJ, CSLL, entre outros, que não incidem diretamente sobre o preço final da operação ou prestação.

Sobre o preço assim formado é que incidirão os tributos que alcançam diretamente a prestação do serviço, individualmente, prestação a prestação – como, v. g., o ICMS – em relação aos quais a lei autoriza o acréscimo no preço final, o que se traduz no repasse jurídico ao usuário-consumidor.

Nessa linha de raciocínio, não há dúvida de que todos os custos que compõem a formação do preço – exceto os impostos incidentes diretamente sobre vendas ou prestação final do serviço – são repassados ao comprador, tomador, consumidor ou usuário final, como componentes proporcionais dos custos que formam esse preço final.

Esse é o chamado repasse econômico.

Entretanto, os tributos que incidem diretamente sobre as vendas ou sobre a prestação do serviço, individualmente, operação a operação ou prestação a prestação, não compõem os custos para formação da estrutura do preço de venda ou para a formação da estrutura do preço da prestação do serviço, pois, em relação a estes tributos, a lei que regula a exação determina ou autoriza a sua inclusão diretamente no preço, individualmente, operação a operação ou prestação a prestação, como acréscimo – não como custo – a ser cobrado do comprador ou consumidor, usuário final, sem que sejam antes, esses tributos, computados nos custos para formação do preço.

Esse é o chamado repasse jurídico do tributo.

Portanto, repasse econômico e repasse jurídico são coisas absolutamente distintas.

Imputar tributos como custos para formar a estrutura do preço final é diferente de imputar tributos diretamente sobre o preço final, operação a operação ou prestação a prestação, e repassar ao consumidor.

Assim, há tributos próprios que somente podem compor economicamente os custos e há tributos que, por força de determinação de lei, têm que ser acrescidos ao preço final.

Uma coisa é o tributo como custo, e, outra, bem diversa, são os tributos incidentes diretamente sobre vendas de bens ou prestação de serviços, em relação aos quais a própria lei determina, especificamente, que sejam repassados nos preços aos consumidores – o chamado repasse jurídico – a exemplo do ICMS e do IPI, cuja legislação expressamente determina a inclusão do imposto no preço final dos bens e serviços caracterizando, assim, o correspondente repasse jurídico ao comprador ou usuário final, individualmente, operação a operação, conta a conta.

Assim, uma coisa é o repasse econômico, porque o tributo é componente dos custos da empresa, por isso que não incide diretamente sobre a prestação do serviço ou a venda de bens. Outra coisa, muito diversa, é o repasse jurídico, que representa o acréscimo do tributo sobre o preço final dos serviços ou bens porque o tributo incide diretamente sobre a prestação do serviço ou a venda dos bens, individualmente, operação a operação, prestação a prestação, usuário a usuário, consumidor a consumidor, conta a conta.

Há tributos que só podem ser computados nos custos para a formação do preço e por isso só são repassados economicamente ao comprador como são todos os custos de toda e qualquer empresa, mas não são repassados juridicamente, como o IPTU, o IPVA, o ITR, a CSLL, IRPJ, etc.

E há tributos que não compõem os custos da empresa para a formação do preço de venda ou de prestação, exatamente porque são tributos que incidem diretamente na venda ou na prestação, individualmente, operação a operação, conta a conta, e cuja legislação expressamente determina que eles sejam acrescidos aos preços, como são o ICMS e o IPI. Esses tributos não são computados como custos da empresa e, por conseguinte, não formam o preço final, mas são acrescidos ao preço final e nem cobrados diretamente do comprador.

O direito é realidade diversa e diferente da economia, até porque, se fossem iguais ou a mesma coisa, não haveria necessidade do direito, bastaria apenas a economia para que se revolvessem os conflitos sociais.

E, assim como o direito é diferente da economia, também custo é diferente de preço, e repasse jurídico é diferente de repasse econômico, como acima se demonstrou.

O repasse jurídico é determinado pela lei ou pelo direito, ao passo que o repasse econômico tem sua conformação conceitual nas regras técnicas da economia e da contabilidade.

Com efeito, não há qualquer dúvida de que o ICMS é tributo indireto, pois tanto a Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, ‘i’), como a Lei Complementar (LC nº 87/96, art. 13, § 1º, I), estabelecem que o imposto integra a sua própria base de cálculo, com o que não há como negar que ele está incluído – obrigatoriamente e por força de lei – no preço da operação ou prestação que for cobrado do comprador.

Em outros termos, o ICMS é um imposto, cuja natureza jurídica é de tributo indireto (CTN, art. 166), isto é, um tributo em que o encargo financeiro da exação é passado adiante, no mecanismo econômico dos preços, ao chamado contribuinte de fato, pelo denominado contribuinte de direito.

Assim, quem suporta o peso do tributo é o contribuinte de fato e quem efetua o recolhimento do imposto ao cofre público é o contribuinte de direito.

Portanto, nesse tipo de tributo, não há qualquer dúvida de que, quem paga o tributo, e suporta o respectivo ônus econômico, é sempre o comprador das mercadorias ou serviços tributados.

Por outras palavras, o vendedor sempre repassa ao comprador, por determinação normativa expressa, o ônus ou encargo financeiro do imposto.

Em relação à energia elétrica, outra não é a conclusão que se chega a partir inclusive da normatização que inicialmente foi dada à matéria.

É isso que se dessume da própria disposição do ADCT da CF/88, em seu art. 34, § 9º:

“Art. 34 (...)

§ 9º  Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.”

 

E é isso que também de deduz das disposições a Lei Complementar nº 87/1996, em seu art. 9º, § 1º, inciso II, que assim dispõe:

“Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º  A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

(...)

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.”

 

Nas operações normais com energia elétrica, em que não há substituição tributária, o regime de incidência é aquele das demais mercadorias e serviços, no sentido de que o imposto está incluído na sua própria base de cálculo, sendo com isso repassado juridicamente àquele que se posiciona adiante na cadeia do mecanismo de mercado.

Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº. 33/2001, assim preceitua sobre o ICMS:

“Art. 155 – (...)

§ 2º - (...)

XII – cabe à lei complementar:

(...)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.”

A Lei Complementar nº. 87/1996, em seu art. 13, cumprindo a missão constitucional, assim estabelece sobre o ICMS:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;”

 

Portanto, quem paga e suporta o peso econômico-financeiro do ICMS é quem recebe a energia elétrica e não a distribuidora ou fornecedora, a qual apenas repassa ao Estado o imposto que cobrou do comprador, caracterizando-se como mera responsável tributária, sem revestir a condição de contribuinte (art. 121, parágrafo único, II, do CTN).

A respeito especificamente da sistemática de imposição do ICMS incidente nas operações de consumo de energia elétrica, sustenta Roque Antonio Carrazza (in ICMS, 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 197-198) não deter a empresa distribuidora a condição própria de contribuinte do imposto, mas sim de mera responsável pelo seu recolhimento, que faz em nome e por conta do consumidor final, in verbis:

"(...)

Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser ignoradas.

O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída.

A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não pode ser equiparada a um comerciante atacadista, que revende a mercadoria de seu estoque para varejista ou, mesmo, para consumidor final.

De fato, a energia elétrica não é um bem susceptível de ser \'estocado\' pela empresa distribuidora, para ulterior revenda, quando surjam possíveis interessados em adquiri-la.

Na verdade, só há falar em operação jurídica relativa à circulação de energia elétrica no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).

(...)”

 

Logo, nos tributos indiretos, como é o ICMS, como acima demonstrado, o único que pode, efetivamente, postular a cessação da cobrança ilegal ou indevida e, eventualmente, a restituição do que foi pago indevidamente – isto em ação própria –, é aquele que suporta o ônus do tributo, o contribuinte de fato.

Aliás, é por isso que o CTN, no art. 166, estabelece que nos tributos indiretos – que comportem a translação do encargo econômico – a restituição somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Ora, o que ocorre no caso dos autos? Está provado pelas faturas de energia (fls. 50/149) que o tributo está sendo cobrado pela concessionária da impetrante e que, portanto, é esta, e unicamente esta, que suporta o encargo financeiro do imposto.

Com a vênia dos que pensam de forma diversa, o art. 166 do CTN não diz que o contribuinte de fato não tem legitimidade ou não pode postular a restituição diretamente do Estado (poder tributante).

Nem muito menos tal dispositivo estabelece que a postulação da restituição somente pode ser feita pelo contribuinte de direito.

Muito pelo contrário, o dispositivo expressamente estabelece que a restituição somente será feita a quem prove haver assumido o encargo financeiro.

Ora, tanto o contribuinte de fato como o contribuinte de direito, um ou outro, podem provar que assumiram o encargo financeiro, por isso que a lei não estabelece de antemão quem é o legitimado ao pedido de restituição, se o contribuinte de fato ou se o contribuinte de direito.

E mais. O dispositivo referido ainda acrescenta que, em caso de ter havido transferência do encargo a terceiro, quem pede a restituição tem que estar autorizado por este terceiro, que suportou o encargo, a postular a restituição.

Ora, parece evidente, então, que se há um legitimado a postular a restituição, este é unicamente aquele que suportou o encargo, pois, aquele que transferiu o ônus – e, portanto, não suportou o encargo – tem que estar autorizado, por quem efetivamente arcou com o ônus, a pedir a restituição.

A autorização não é para evitar que o contribuinte de direito enriqueça ilicitamente – pode até ser também para isso, mas não só – mas é fundamentalmente porque quem não suportou o encargo não tem legitimidade para postular a restituição, por isso que a legitimidade de contribuinte de direito só vem com a autorização.

Daí que a autorização permite que se presuma que, se aquele que suportou o ônus deu a autorização, é porque ele não tem interesse no pedido de restituição, abrindo, assim, mão de seu direito de restituição e por conseguinte da sua decorrente legitimidade ativa.

Portanto, o art. 166 do CTN antes de impedir, pelo contrário, autoriza e confirma o direito à restituição e a legitimidade ativa do contribuinte de fato para o pedido de repetição de indébito, e bem assim, também, como antes dito, para o pedido de cessação da cobrança do imposto tido por indevido.

Ademais, do ponto de vista prático e da economia processual, também não se pode admitir que o contribuinte de fato postule a cessação ou a restituição somente perante o contribuinte de direito – no caso perante a concessionária – para que depois este (a concessionária) venha a demandar o Estado postulando a cessação ou o ressarcimento daquilo que está pagando ou que já teve que pagar (restituir) para o contribuinte de fato.

Não se pode olvidar que o contribuinte de direito (a concessionária) não fica com o produto do imposto, pois o repassa ao Estado. Portanto, o contribuinte de direito não se beneficia em nenhuma medida com a cobrança indevida do imposto. Assim, também por essa razão não ter que ser constrangido a cessar a cobrança ou a devolver o que não tem ou não dispõe ao contribuinte de fato, para só posteriormente postular a cessação ou a restituição numa custosa e demorada demanda contra o Estado, quando então terá, aí sim, que provar que está autorizada pelo contribuinte de fato a postular a cessação ou a restituição.

Assim, por esses fundamentos, tenho que a impetrante é, induvidosamente, parte ativa legítima.

Nesse sentido, outrossim, é a jurisprudência do C. STJ, exemplificativamente:

“PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. TRIBUTÁRIO. IPI. ABATIMENTO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO CUMULADO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE À PRETENSÃO REPETITÓRIA. PRECEDENTE. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282/STF. 2. A distribuidora de bebidas, ao adquirir o produto industrializado da fabricante para posterior revenda ao consumidor final, suporta o encargo financeiro do IPI, cujo valor vem, inclusive, destacado na nota fiscal da operação. A fabricante, portanto, ostenta a condição de contribuinte de direito (responsável tributário) e a distribuidora a de contribuinte de fato. Nessa condição, a distribuidora tem legitimidade para questionar judicialmente a composição da base de cálculo do tributo (para ver dela abatidos os descontos incondicionais), bem como para pleitear a repetição dos valores pagos indevidamente a tal título. 3. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 817323/CE, Rel. MIN.  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 24.04.2006 p. 377). (g.n.)

 

“PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. IPI. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166 DO CTN. 1. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. A distribuidora de bebidas, ao adquirir o produto industrializado da fabricante para posterior revenda ao consumidor final, suporta o encargo financeiro do IPI, cujo valor vem, inclusive, destacado na nota fiscal da operação. A fabricante, portanto, ostenta a condição de contribuinte de direito (responsável tributário) e a distribuidora a de contribuinte de fato. Nessa condição, a distribuidora tem legitimidade para questionar judicialmente a composição da base de cálculo do tributo, bem como para pleitear a repetição dos valores pagos indevidamente a tal título. 3. Recurso especial a que se dá provimento.”

(REsp 846607 / PE, STJ, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 15/08/2006, unânime, DJU de 24/08/2006, p. 118).

 

Quanto à questão de fundo, no que respeita à impossibilidade de cobrança do ICMS sobre os chamados ‘demanda reservada’ e ‘encargo de capacidade emergencial’, resta evidente que a contratação desses componentes não é fato gerador do imposto.

O tipo tributário do ICMS, deduzido a partir da Constituição Federal (art. 155, II), são as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Os núcleos do tipo são as ‘operações’ e as ‘prestações’. A Carta Magna – embora pudesse – não descreveu o fato gerador do ICMS como sendo uma fórmula jurídica ou algum tipo de contrato, como compra e venda, permuta, empreitada, doação, etc., ou então a atos de comércio, entre outras figuras jurídicas.

Ao contrário, preferiu as fórmulas neutras ‘operações’ e ‘prestações’, com o que o tributo é neutro quanto à fórmula jurídica, significando que é indiferente ou irrelevante a forma jurídica pela qual as ‘operações’ ou as ‘prestações’ se realizem: o que importa é se a operação configura-se como de ‘circulação de mercadorias’ ou se a prestação se constitui como de ‘transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação’.

Assim sendo, a simples contratação de demanda reservada e de encargo emergencial, sem que haja efetivo fornecimento da energia elétrica, não pode configurar o fato gerador do imposto constitucionalmente definido. A mera fórmula jurídica não pode se constituir em fato gerador do tributo. Apenas o efetivo fornecimento pode configurar o fato gerador. Não havendo fornecimento, mas tão-somente a contratação, não há falar, pois, em fato gerador.

Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência firmada no C. STJ por ambas as Turmas de Direito Público, conforme se pode observar pelos seguintes precedentes:

 

“TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS POR COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD E ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A - ESCELSA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. ART. 116 DO CTN. ART. 19 DO CONVÊNIO 66/88. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA FIGURAR EM CAUSA EM QUE SE EXAMINA FORMA DE CÁLCULO DE ICMS. 1. Tratam os autos de ação ordinária proposta pela COMPANHIA VALE DO RIO DOCE – CVRD contra a ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A – ESCELSA, sendo posteriormente admitido como assistente litisconsorcial o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. Discute-se a cobrança de ICMS sobre "demanda contratada", consistente em potencial de energia elétrica colocada à disposição de grandes clientes pela concessionária de energia, mediante contrato. Em primeira instância o pedido da CVRD - para calcular o ICMS apenas sobre a energia efetivamente utilizada - foi julgado improcedente, interposta apelação, foi denegada pelo aresto recorrido, pelo que resultaram os recursos especiais em apreciação. O da CVRD buscando assentar a tese apresentada em primeiro grau. O da EXCELSA S/A aduzindo a sua ilegitimidade passiva para o feito. Admitidos, ambos os recursos vieram a exame. 2. Concessionária de energia elétrica não é sujeito passivo de obrigação tributária e contribuinte no que se refere ao ICMS, uma vez que apenas repassa à Fazenda Pública o numerário obtido, razão pela qual não possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação cujo ponto controverso respeita à forma de apuração de ICMS decorrente de transmissão de energia. 3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contrada - apura-se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. 4. Apenas com a transferência e a tradição da energia comercializada se tem como existente a obrigação tributária concernente ao ICMS (art. 116, II do CTN e art. 19 do Convênio 66/88). 5 – O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 6 – O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 7 – A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 8. Recurso especial da ESCELSA S/A conhecido e provido, para o efeito de reconhecer a sua ilegitimidade passiva para o feito. Recurso especial da COMPANHIA VALE DO RIO DOCE conhecido e provido.” (REsp 647553 / ES, STJ, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, j. em 05/04/2005, unânime, DJU de 23/05/2005, p. 161).

 

“TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA – FATO GERADOR ART. 116, II, DO CTN). 1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição. 2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, II, do CTN. 3. Recurso especial provido.” (REsp 343952 / MG, STJ, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. em 05/02/2002, unânime, DJU de 17/06/2002, p. 244).

 

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. 4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência. 5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. 6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7 - Recurso conhecido e provido por maioria. 8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido.” (REsp 222810 / MG, STJ, 1ª T., Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. em 14/03/2000, unânime, DJU de 15/05/2000, p. 135).

 

Assim, correta a d. sentença no que respeita à conclusão de não-incidência do ICMS sobre a demanda reservada e sobre o encargo emergencial, devendo ser cobrado o ICMS, tão-somente, sobre a energia elétrica efetivamente consumida.

Entretanto, com respeito à compensação, que foi admitida, tenho que merece reforma a decisão singular. É que, na linha do verbete nº 271 da Súmula do E. STF, o mandado de segurança não pode ter efeitos patrimoniais pretéritos.

Nesse sentido tem sido a jurisprudência atual do C. STJ, como se vê, exemplificativamente, pelo seguinte precedente:

“TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO -  MANDADO DE SEGURANÇA - EFEITO PRETÉRITO - IMPOSSIBILIDADE. 1 -  Mandado de segurança não pode ter efeitos patrimoniais pretéritos. 2 -  Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag 555370 / RS, STJ, 2ª T., Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, j. em 03/05/2005, unâniame, DJU de 13/06/2005, p. 240).

 

Assim, o mandado de segurança não enseja efeitos patrimoniais anteriores à data da impetração, de modo que a compensação somente pode ser deferida desde esse momento.

O voto, pois, vai no sentido de afastar a preliminar de não-conhecimento do recurso, suscitada pela impetrante, e dar parcial provimento ao apelo, apenas ao efeito de limitar a compensação às parcelas posteriores à data da impetração do mandado de segurança, mantendo-se a sentença, no mais, em reexame necessário. Em face desse resultado, cada parte responderá pelas custas processuais por metade, sem honorários (Súmulas nºs 105 do STJ e 512 do STF).

 

 

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.

Des. João Armando Bezerra Campos - De acordo.

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº 70014891493, Comarca de Porto Alegre: "AFASTARAM A PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO APELO E MANTIVERAM A SENTENÇA EM REEXAME. UNÂNIME."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA

 



[1] Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade essencial.

 


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