Assine o RSS

Publicações


ICMS, fato gerador, roube e responsabilidade tributária

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRÂNSITO DE MERCADORIAS. ROUBO DURANTE O TRANSPORTE. OPERAÇÃO FOB. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DA MERCADORIA PARA A COMPRADORA. TRANSPORTE E RISCO POR CONTA DA COMPRADORA. TRIBUTO PAGO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. ANULAÇÃO DO AUTO DE LANÇAMENTO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS PELA TRANSPORTADORA. Considerando-se que a mercadoria era transportada por conta e risco da compradora e destinatária (free on board), o fato gerador do imposto se completou no exato momento em que houve a entrada jurídica da mercadoria (disponibilidade jurídica) para a compradora, devendo esta estornar o crédito pela entrada da mercadoria roubada, ou desde logo não se creditar do imposto respectivo, ou, ainda, como fez, creditar-se apenas proporcionalmente pelo valor das mercadorias que foram recuperadas. Além disso, como há presunção de que o tributo foi pago na origem – e a prova de que não tenha sido pago era da Fazenda – resta evidente que o pagamento feito pela Transportadora, em razão do lançamento tributário contra ela efetivado, foi indevido. Assim, não há falar em infração tributária material que tenha causado prejuízo ao erário do Rio Grande do Sul, impondo-se a anulação do auto de lançamento e a correspondente condenação do réu à restituição à autora do valor indevidamente recolhido.

Apelo provido por maioria. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. VOTO VENCIDO.

 

Apelação Cível

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70011520111

 

Comarca de Porto Alegre

IRAPURU TRANSPORTES LTDA

 

APELANTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o Relator, em dar provimento ao apelo para julgar procedente a ação.

Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, além dos signatários, o eminente Senhor Des. Arno Werlang (Presidente).

Porto Alegre, 30 de agosto de 2006.

 

 

DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS,

Relator.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Revisor e Redator.

 

RELATÓRIO

Des. João Armando Bezerra Campos (RELATOR) -

Trata-se de apelação de IRAPURU TRANSPORTES LTDA diante da decisão que julgou improcedente a ação de inexigibilidade e repetição de indébito movida contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Sustenta que a sentença deve ser reformada porque não demonstrado qualquer prejuízo ao Estado: os impostos foram recolhidos devidamente, não havendo razão para manter a infração por trânsito de mercadoria com documentação inidônea, com as conseqüências daí decorrentes; se o transporte era feito com cópia da nota fiscal, isso se deu por roubo da mercadoria juntamente com a documentação que a acompanhava, tudo bem comprovado nos autos; logo, deve ser declarado inexigível o crédito de R$ 12.694.,47 (valor já pago), determinando-se sua restituição à apelante.

Foram apresentadas contra-razões.

Subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso.

Após, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. João Armando Bezerra Campos (RELATOR) -

Na espécie, a autora foi autuada através do TIT nº 008710104, lavrado em 03/05/01, uma vez que estava transportando mercadorias desacompanhadas de documento fiscal.

O artigo 43, inciso I, da Lei nº 8.820/89 estabelece:

“Art. 43 - Deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais emitidos com observância das disposições regulamentares próprias: I - as mercadorias em trânsito ou em depósito;”

O Livro II, artigo 9º, inciso I, do Regulamento do ICMS, determina, da mesma forma, que deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais emitidos com observância das disposições regulamentares próprias as mercadorias em trânsito ou em depósito, sujeitando-se à apreensão as que forem encontradas em desacordo com esta disposição. O parágrafo 2º do artigo 9º, por sua vez, determina que os transportadores não poderão efetuar o transporte de mercadorias que não estejam acompanhadas de documentos fiscais próprios.

Desse modo, correta a autuação, uma vez que a apelante transportava mercadorias sujeitas à tributação, desacompanhada de documento fiscal obrigatório. A alegação de que estava sem documentação fiscal porque a mercadoria e a documentação teriam sido objeto de roubo (Boletim de Ocorrência de fl. 19), daí trafegar com cópia da nota fiscal e do Boletim de Ocorrência. Entretanto, sua argumentação não elide a infração que lhe foi imputada, com as conseqüências daí decorrentes. O fato é que, no momento da autuação, mercadoria sujeita ao ICMS estava acompanhada apenas de cópia da nota fiscal e boletim de ocorrência da Polícia Civil, que não são documentos aceitos pela legislação tributária para efeito de trânsito de mercadoria. Cumpre esclarecer que, da prova coligida, verifica-se que a Randon S/A Implementos e Sistemas Automotivos, estabelecida em Caxias do Sul, adquiriu de Borlem S/A Empreendimentos Industriais, estabelecida em Guarulhos, 420 aros de carreta, a serem entregues pela apelante, representando a operação a nota fiscal 232065, datada de 29 de março de 2001. Em 03 de abril de 2001 as mercadorias roubadas no Paraná. Restituídas à recorrente 370 peças em 02 de maio de 2001, resolveu entregá-las à adquirente sem emitir nova nota fiscal, que, realmente, representasse a operação, preferindo fazer o transporte apenas com cópia da nota fiscal original e do boletim de ocorrência. Autuada, procurou corrigir a conduta infracional, como se percebe pela declaração de fl. 23, firmada pelo representante legal da adquirente das mercadorias.

RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR

Trata-se de responsabilidade tributária de terceiro, no caso em tela, do transportador em razão de irregularidades fiscais nos documentos que acompanhavam as mercadorias transportadas.

O Código Tributário Nacional em seu artigo 121 define o sujeito passivo da obrigação tributária:

“Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.”

Dispõe o referido dispositivo que o sujeito passivo da obrigação tributária é aquele que possui relação pessoal direta com o fato gerador, bem como, aquele que, mesmo não possuindo a condição de contribuinte prevista no inciso I, seja por lei obrigado ao pagamento do tributo; a este a lei tributária da o nome de responsável.

Também sobre a responsabilidade tributária, dispõe o Código Tributário Nacional:

“Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”

Assim, resta definitivamente consagrada pela legislação tributária a hipótese de responsabilidade de terceiro, desde que este se encontre vinculado ao fato gerador da obrigação do contribuinte.

A Lei Estadual nº 8.820, de 27 de janeiro de 1989, que instituiu o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, posteriormente modificada pela Lei nº 10.908, de dezembro de 1996, que dispõe o seguinte:

“Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido acréscimos legais: (...) III – o transportador, em relação à mercadoria que: a) entregar a destinatário ou em endereço diversos dos indicados no documento fiscal, salvo se comunicar à Fiscalização de Tributos Estaduais, de imediato, o nome e o endereço do recebedor; b) transportar desacompanhada de documento fiscal idôneo; (...)”

Quanto à responsabilidade do transportador pelo pagamento do ICMS faz-se necessário combinar o disposto no artigo 11 da Lei Estadual nº 8.820 com o artigo 5º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996:

“Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.”

Desta forma, conclui-se que o transportador será considerado responsável pelo pagamento do tributo quando entregar a destinatário ou endereço diversos dos indicados no documento fiscal, ou, da mesma forma, quando transportar mercadorias desacompanhadas da documentação fiscal idônea. Contudo, a responsabilidade da transportadora só restará configurada quando caracterizado o ato ou omissão seu relativamente ao não-recolhimento do tributo.

Cumpre salientar que o artigo 128 do Código Tributário Nacional dispensa a intencionalidade do terceiro para a configuração da sua responsabilidade, bastando, para tanto, a demonstração do nexo de causalidade entre a sua conduta e a infração tributária.

Da análise do conjunto probatório, verifica-se de forma inequívoca que os documentos fiscais era inidôneos, tratando-se de cópia de nota fiscal e não do original, como determina a legislação.

Desse modo, inequívoca a responsabilidade da apelante, uma vez que no TIT nº 008710104 houve autuação porque eram transportadas mercadorias desacompanhadas de documento fiscal.

O artigo 9º, Livro II, do Regulamento do ICMS assim estabelece:

“Art. 9º -  Deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais emitidos com observância das disposições regulamentares próprias: I – as mercadorias em trânsito ou em depósito, sujeitando-se à apreensão as que forem encontradas em desacordo com esta disposição; II – as prestações de serviço de transporte.  § 1º - Sempre que for obrigatória a emissão de documentos fiscais, os destinatários das mercadorias ou dos serviços são obrigados a exigi-los dos que devam emiti-los, contendo todos os requisitos legais. § 2º - Os transportadores não poderão aceitar despacho ou efetuar o transporte de mercadorias que não estejam acompanhadas dos documentos fiscais próprios.”

Portanto, tendo transportado as mercadorias desacompanhadas de notas fiscais deve responder pelo pagamento do tributo.

Ante o exposto, pois, nega-se provimento ao apelo.

 

 

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (REVISOR E REDATOR) -

Vênia ao eminente Relator para divergir de seu brilhante voto.

Como se vê pela prova dos autos, o auto de lançamento foi lavrado porque a mercadoria não estava acompanhada da documentação fiscal exigida. Segundo também se observa dos autos, a mercadoria estava acompanhada da segunda via da nota fiscal (fl. 46) e do conhecimento de frete (fl. 45) emitidos por ocasião da venda e transporte da mercadoria. Entretanto, o caminhão e a carga foram objeto de roubo no Estado do Paraná (fl. 19 e verso) sendo recuperada parte da carga, isto é, das 420 rodas de carreta, foram recuperadas 370 (fl. 20), sendo que a empresa destinatária declara que recebeu essa mercadoria (370 peças) e se creditou proporcionalmente do ICMS correspondente.

Observo, também, que a mercadoria era transportada por conta e ordem do destinatário, conforme se vê de fl. 45.

Entendo que uma vez provada a operação – fato gerador do imposto – o direito de abatimento é pacífico em decorrência da disposição constitucional que assegura a não-cumulatividade do imposto, sendo a questão de ver se o imposto foi pago, na operação anterior e de origem, um problema da Fiscalização tributária, que não diz respeito ao adquirente.

É certo que o procedimento correto no caso dos autos é que a remetente dos produtos estornasse o débito do imposto pela mercadoria saída e que foi roubada, pois roubo, embora seja no Brasil, ainda não paga imposto. E depois, com a recuperação das mercadorias essa mesma empresa emitisse nota de entrada das mercadorias recuperadas e emitisse nova nota fiscal de saída para a destinatária somente das 370 peças e debitasse o ICMS correspondente no Estado de São Paulo.

Todavia, não se pode esquecer, como antes referido, que a mercadoria era transportada por conta e risco da compradora e destinatária. Logo, a operação era free on board, isto é, entregue e com tradição no estabelecimento vendedor, sendo daí transportada por conta e risco da compradora. Em tais circunstâncias, o fato gerador do imposto – operação de circulação de mercadoria – se completou no exato momento em que houve a entrada jurídica da mercadoria para a compradora, isto é, no momento em que a compradora passou a ter a disponibilidade jurídica dos bens, independentemente de entrada física no estabelecimento da destinatária.

Em tais circunstâncias, completado o fato gerador com a tradição para a compradora, sendo o transporte por conta e risco desta, não há como a destinatária exigir que a vendedora faça todos aqueles procedimentos de estorno de débitos e créditos e emissão de nova nota fiscal.

Na verdade, a compradora é que deve estornar o crédito pela entrada da mercadoria roubada, ou desde logo não se creditar, ou, ainda, como fez, creditar-se apenas proporcionalmente pelo valor das mercadorias que foram recuperadas. Em realidade, quem foi roubada foi a compradora e não a vendedora, sendo que a Transportadora, ora autora, era mera preposta da compradora e destinatária da mercadoria.

É certo que se poderia questionar, no caso específico dos autos, se a empresa remetente efetivamente pagou o imposto, ou estornou o débito pela saída e o crédito pela entrada das matérias primas e demais materiais. Acontece que esse é um problema de Fiscalização e se a vendedora realmente procedeu dessa forma, procedeu irregularmente, pois não foi dela que a mercadoria foi roubada, mas sim da compradora e destinatária, enquanto os bens estavam na posse de sua preposta, a Transportadora.

Assim, tenho que não houve prejuízo ao Estado e o crédito feito pela destinatária está correto: somente sobre o valor da mercadoria recuperada. Se tivesse se creditado de todo o valor, impor-se-ia o estorno proporcional do crédito.

A questão de saber se o tributo foi pago na origem – e tudo indica que foi – é um problema da Fiscalização, mas não da compradora e muito menos da Transportadora, que não têm ingerência em relação à vendedora, especialmente depois que esta já entregou – como ocorreu – a mercadoria, à disponibilidade jurídica da compradora, em mãos da sua preposta, a Transportadora.

Assim, como a mercadoria era transportada por conta e ordem da compradora (fls. 45 e 20) e esta somente se creditou do imposto correspondente às mercadorias efetivamente entradas, penso que não há falar em infração tributária material que tenha causado prejuízo ao erário do Rio Grande do Sul.

Além disso, sendo a presunção de que o tributo foi pago na origem – e a prova de que não tenha sido pago era da Fiscalização – resta evidente que o pagamento feito pela Transportadora em razão do lançamento tributário efetivado foi indevido, impondo-se a restituição.

O valor a ser restituído é aquele constante da guia de arrecadação de fl. 26 (R$ 12.694,47), o qual deve ser corrigido desde a data do pagamento (09/06/2003), acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a data da citação.

O voto, pois, com a vênia do eminente Relator, vai no sentido de dar provimento ao apelo para julgar procedente a ação, anulando o auto de lançamento efetuado e condenando o réu a restituir à autora o valor recolhido, nos termos acima especificados.

O réu arcará com as custas processuais e com os honorários advocatícios que vão fixados em 20% sobre o valor da condenação.

 

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE)

Vênia ao eminente Relator para acompanhar o voto do não menos eminente Revisor. O roubo do caminhão e o furto de parte da carga restou absolutamente comprovado nos autos. Sequer controversa a questão. Recuperada parte da mercadoria, não era razoável exigir do transportador a prévia regularização da carga para só então prosseguir na viagem. A carga estava documentada, pois tinha parte da mercadoria e tinha a ocorrência policial em que o furto fora comprovado.

Além do mais, a responsabilidade para a regularização era do destinatário, o comprador, onde a mercadoria devia ser transportada, como bem demonstrou o Des. Cassiano. A operação fiscal devia ser realizada pelos envolvidos na transação comercial, não pelo transportador.

 

 

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Cível nº 70011520111, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO APELO, VENCIDO O EMINENTE DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: MURILO MAGALHAES CASTRO FILHO


Procurar Publicação

Histórico


Receba nosso Informativo


Cassiano Advogados permite a reprodução, total ou parcial, do conteúdo publicado neste portal, desde que citada a fonte www.cassianoadv.com.br (Lei n.º 9.610/98).