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Município, ICMS sobre energia elétrica, comunicação e bens móveis e imunidade recíproca

TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA, TELEFONIA E BENS MÓVEIS ADQUIRIDOS PELO MUNICÍPIO. PRESCRIÇÃO.

Todos os tributos incidem sobre o patrimônio, porque a relação jurídica tributária é de caráter eminentemente patrimonial. O que varia apenas é o aspecto patrimonial que é tomado em conta pelo legislador para a definição da hipótese de incidência das diversas espécies de exação. A boa hermenêutica recomenda que a Constituição não deve ser interpretada segundo critérios postos pela legislação inferior. Assim, os critérios do CTN, utilizados para a classificação dos tributos, não podem embasar a interpretação constitucional para definição das imunidades tributárias. As operações de circulação de mercadorias e serviços de energia elétrica e de telefonia contratadas pelo Município destinadas as suas atividades fins, estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da CF/88. O prazo prescricional, que é de cinco, se conta a partir da extinção do crédito tributário, a qual se dá na data da homologação expressa pela autoridade administrativa e, no caso de homologação tácita, no prazo de cinco anos contados do respectivo fato gerador. O montante a ser repetido será apurado em liquidação de sentença por artigos, tendo em vista a necessidade de prova da data do indevido recolhimento do tributo. Preliminares de nulidade da sentença, ilegitimidade ativa e impossibilidade jurídica do pedido indeferidas. Prejudicado o reexame necessário.

 

Apelo provido. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

 

Apelação e Reexame Necessário

 

Primeira Câmara Especial Cível

 

Nº 70002848885

 

Porto Alegre.

 

JuízA de Direito da 5ª Faz. da Comarca de Porto Alegre,

apresentante;

Município de Sapiranga,

apelante;

Estado do Rio Grande do Sul,

apelado.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores e o Juiz integrantes da Primeira Câmara Especial Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso, prejudicado o reexame necessário.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Desembargador Carlos Eduardo Zietlow Duro, Revisor, e o Juiz Doutor Túlio de Oliveira Martins.

Porto Alegre, 13 de março de 2003.

 

 

 

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano,

Presidente e Relator.

RELATÓRIO

 

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (presidente e Relator)MUNICÍPIO DE SAPIRANGA ajuizou ação declaratória cumulada com repetição de indébito com pedido de antecipação de tutela contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.

Afirmou o autor que recolhe, na condição de contribuinte de fato, ICMS nas operações de aquisição de bens móveis, serviços de luz e telefonia. Aduziu que a cobrança é indevida, em virtude da imunidade tributária recíproca dos entes federados, consoante disposição da Carta Política. Disse que possui direito de restituição dos valores cobrados a título do imposto referido, pelo prazo de 10 anos anteriores à propositura da ação. Requereu antecipação de tutela e a procedência da ação para declarar a imunidade do autor frente à cobrança indevida de ICMS, bem como para condenar o réu a restituir ao autor a quantia referente aos dez últimos anos do imposto pago indevidamente.

A medida liminar foi indeferida à fl. 28.

O réu apresentou contestação, argüindo, como preliminares, a ausência de pressupostos processuais, carência de ação por ilegitimidade ativa e por impossibilidade jurídica do pedido. Sustentou ser qüinqüenário o prazo prescricional. No mérito, postulou pela improcedência da ação.

Sobreveio sentença (fls. 65/67) julgando improcedente a ação, condenando o autor ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 30 URH’s.

Inconformado com a douta decisão apelou o autor (fls. 69/79). Em suas razões, suscitou, preliminarmente, a nulidade da sentença por falta de fundamentação em relação ao mérito da ação. No mais, reiterou a existência da imunidade tributária recíproca entre os entes federados. Asseverou que esta imunidade estende-se aos contribuintes de fato. Pré-questionou dispositivo constitucional e norma insculpida no CTN. Em caso de manutenção da sentença, pleiteou a redução da verba honorária fixada. Requereu ao final o provimento do recurso.

Em contra-razões foram suscitadas preliminares de ilegitimidade ativa e impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, rebateu o apelado os argumentos expendidos na peça recursal.

A nobre Procuradora de Justiça emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso.

Após, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

 

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (presidente e Relator) – Não prospera a preliminar de nulidade da sentença suscitada pelo apelante.

É antiga e sólida a jurisprudência tanto do STF, quanto do STJ, este inclusive por sua Corte Especial, no sentido de que o julgador não está obrigado a examinar e responder a todos os argumentos das partes, podendo inclusive decidir a causa por fundamentos diversos dos alegados pelos litigantes, devendo apenas solver a lide fundamentadamente, expondo as razões e motivos de seu convencimento.

            Veja-se, a título exemplificativo, a ementa a seguir transcrita:

 

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA JUDICIAL. FUNDAMENTOS. 1. Não há falar em nulidade da sentença que apreciou, embora sucintamente, todas as questões trazidas na demanda. Ademais, consoante entendimento pretoriano , "não está o juiz obrigado a examinar um a um, os pretensos fundamentos das partes, nem todas as alegações que produzem: o importante é que indique o fundamento suficiente de sua conclusão, que lhe apoiou a convicção no decidir" (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RE 97.558-GO, MINISTRO OSCAR CORRÊA). 2. Recurso especial conhecido.”

(RESP 172282/SP, STJ, 6ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 29/10/98, unânime, DJU de 30/11/98, p. 218).

 

Foi o que aconteceu no caso dos autos, visto que a sentença, apesar de não abordar todos os argumentos expendidos pelo autor na inicial da ação, solveu a lide fundamentadamente, apresentando o juízo a quo as razões que levaram à improcedência do pedido.

Vai então indeferida a preliminar de nulidade da sentença.

Com relação às preliminares de ilegitimidade ativa e impossibilidade jurídica suscitadas em contra-razões pelo Estado, também não prosperam.

Não há falar em ilegitimidade ativa.

É certo que o Município não é o sujeito passivo da obrigação tributária, entretanto arca com o ônus do pagamento do ICMS que, como bem ressaltado pelo Estado-apelado nas contra-razões, está incluído no preço do produto adquirido.

O objeto da presente ação não diz respeito à questão atinente à compensação do crédito fiscal decorrente da aplicação do princípio da não-cumulatividade, insculpido no art. 155, § 2º, inciso I, da Carta Magna, situação que poderia acarretar a ilegitimidade ativa sustentada nas contra-razões. Diz respeito ao tema da imunidade tributária entre os entes federativos, expresso no art. 150, inciso VI, alínea ‘a’, da Constituição Federal e, como tal, não há como deixar de entender pela legitimidade do Município em pleitear o reconhecimento da imunidade que lhe é conferida pela Constituição Federal no dispositivo acima citado.

É o que ocorre, mutatis mutantis, nos casos de substituição tributária, nos quais o adquirente dos produtos, o substituído, mesmo não participando diretamente da relação tributária por decorrência do regime da substituição, é quem realmente arca com o pagamento do imposto devido, desembolsando por antecipação o valor destinado ao tributo.

No caso dos presentes autos resta evidenciada a legitimidade ativa do Município em buscar a repetição dos valores que desembolsou no pagamento de tributos dos quais está imune em face da regra constitucional.

Portanto, não há falar em ilegitimidade ativa.

 

Com relação à alegada impossibilidade jurídica do pedido em sede de ação declaratória, melhor sorte não assiste ao Estado-apelado.

Ao contrário do entendimento sustentado pelo Estado, a presente ação refere-se à hipótese de fato, concreta, perfeitamente delineada, qual seja a imunidade a que tem direito o Município quanto à incidência de ICMS sobre a aquisição de bens móveis, energia elétrica e serviços de telefonia que adquire.

Assim, juridicamente possível o pedido.

 

No mérito, deve ser provido o recurso.

Todos os impostos são sobre o patrimônio, pois o tributo, e a relação tributária, a obrigação, têm caráter eminentemente patrimonial. O que pode variar é o ângulo do patrimônio que o legislador elege como fato gerador dos tributos. Assim, nessa linha de raciocínio, os tributos atingem sempre o patrimônio e o que varia é apenas o aspecto patrimonial que é tomado em consideração pelo legislador como hipótese de incidência dos diversos tributos. Assim, ora o patrimônio é considerado do ponto de vista estático, como riqueza possuída ou acumulada, e aí temos os impostos sobre a propriedade, como o IPTU, o ITR e o IPVA; ora os tributos atingem o patrimônio do ponto de vista dinâmico, seja como mera mutação patrimonial permutativa, sem considerar se há ou não acréscimo ou aumento patrimonial, como são os casos dos impostos sobre a circulação de bens, de que são exemplos o ICMS, o IPI, o ITBI, etc.; e ora os tributos atingem o patrimônio do ponto de vista dinâmico, mas restritamente às mutações patrimoniais não apenas permutativas, mas fundamentalmente as acrescentativas ou aumentativas, isto é, aquelas que, além de modificarem o patrimônio, representam acima de tudo uma modificação que representa acréscimo patrimonial, como é o caso do IR.

Assim, todos os tributos sempre incidem sobre o patrimônio, pois a relação jurídica tributária é uma relação de conteúdo patrimonial, o que varia é apenas os aspectos patrimoniais que são tomados em consideração para efeito de configuração legal do fato gerador ou hipótese de incidência.

Como se sabe da boa hermenêutica, não se deve recorrer à legislação infraconstitucional, seja complementar ou ordinária, para interpretação da Constituição. O alcance das normas constitucionais deve ser definido tendo como parâmetro unicamente as disposições da própria Carta Magna.

            Por isso que os critérios infraconstitucionais de classificação dos impostos, como, v. g., sobre a produção, circulação, comércio exterior, patrimônio, etc., não podem ser utilizados para o fim de determinar o alcance da imunidade constitucional prevista no art. 150, inciso VI, letra ‘a’, da Constituição Federal.

E o C. STF, em inúmeras oportunidades, já decidiu nesse sentido, do que são exemplos as seguintes decisões:

                      

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. C.F., ART. 150, VI, "C".

I. - Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade. II. - Precedentes do STF. III. - R.E. não conhecido. Votação: Unânime. Resultado: Não conhecido.”

(Recurso Extraordinário nº 203755-9/ES, 2ª Turma do STF, Rel. Min. Carlos Velloso. Recorrente: Estado do Espírito Santo. Recorrido: Instituto de Ensino Superior Professor Nelson Abel de Almeida. j. 17.09.96, DJU 08.11.96, p. 43221).

 

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. C.F., art. 150, VI, c. I. - Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade. II. - Precedentes do STF. III. - Agravo não provido.”

(AI 389118 AgR/SP, STF, 2ª T., Relator Min. CARLOS VELLOSO)

 

“Constitucional. Tributário. ICMS. Imunidade. Instituição de educação sem fins lucrativos (CF, art. 150, VI, "c"). Acórdão recorrido no sentido da imunidade confirma a orientação fixada nos RE 203.755, RE 87.913, RE 89.173, RE 88.671, RE 193.969, RE 186.175, RE 225.671 (AgRg) e RE 210.251. Regimental não provido.”

(RE 237497 AgR/SP, STF, 2ªT., Relator Min. NELSON JOBIM)

 

Além desse precedente podem-se citar: RE nº 87913/SP, RE nº 88671/RJ, RE nº 89173/SP, RE nº 186175-4/SP, RE nº 193969-9/SP, RE 210251-2/SP e AC nº 97127/SP, esta do antigo TFR.

A corroborar essa orientação, como uma espécie de outro lado da mesma moeda, pode-se citar outro julgado, no qual o C. STF entendeu que entidade imune ao imposto, que vende produtos sujeitos ao ICMS, não tem direito de não pagar o tributo exatamente porque este repercute economicamente no comprador que não é imune à exação. E o comprador é quem ao fim e ao cabo suporta o ônus do tributo. Eis a ementa do precedente:

 

“ICMS. Entidade de assistência social. Alegação de imunidade. - Esta Corte, quer com relação à Emenda Constitucional n. 1/69 quer com referência à Constituição de 1988 (assim, nos RREE 115.096, 134.573 e 164.162), tem entendido que a entidade de assistência social não é imune à incidência do ICM ou do ICMS na venda de bens fabricados por ela, porque esse tributo, por repercutir economicamente no consumidor e não no contribuinte de direito, não atinge o patrimônio, nem desfalca as rendas, nem reduz a eficácia dos serviços dessas entidades. Recurso extraordinário não conhecido.”

(RE 281433/SP, STF, 1ª T., Relator Min. MOREIRA ALVES, j. em 06/11/2001, unânime, DJU de 14/12/01).

 

Portanto, indevido o tributo pago, cabível a repetição, observada a incidência do lapso prescricional.

No caso dos autos, o prazo prescricional, sendo a repetição devida com base no art. 165, inciso I, do CTN, deve ser contado da data da extinção do crédito tributário (art. 168, I, CTN).

Em se tratando de ICMS, tributo que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa e cuja homologação pode ser expressa ou tácita. No caso de homologação tácita esta se dá pelo transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, conforme determinado pelo § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional.

Assim, a extinção do crédito tributário, condição imposta para o início da contagem do prazo prescricional, se dá sob condição resolutória da ulterior homologação (art. 150, § 1º, CTN), a qual, como acima explicitado, poderá se dar até cinco anos após o pagamento do tributo.

Portanto, não é que o prazo prescricional no presente caso seja de dez anos, como sustentado pelo autor, mas sim de cinco, contados estes, todavia, a partir da extinção do crédito tributário, o que somente ocorre – repita-se –, na homologação tácita, no prazo de cinco anos contados do fato gerador.

O C. STJ tem entendimento firmado nesse sentido, conforme se pode ver pelas ementas, a título exemplificativo, a seguir transcritas:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - DISPOSIÇÕES DE NATUREZA CONSTITUCIONAL - ICMS - EXIGÊNCIA DA REPERCUSSÃO - ART. 166 DO CTN - PRESCRIÇÃO – CONTAGEM DO PRAZO. Não cabe apreciar, na via excepcional, questões que não foram ventiladas pelo Tribunal de origem (Súmulas 282 e 356 do STF). Dirimida a matéria debatida com base em fundamento de índole constitucional, não compete a este Superior Tribunal de Justiça reapreciar a questão em sede de recurso especial. Nos tributos de natureza indireta, como é o caso do ICMS, o contribuinte de direito transfere o encargo financeiro ao consumidor dos produtos e serviços, não assumindo a carga tributária, fazendo-se necessária a exigência da não repercussão,  a teor do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional. Em se tratando de tributo sujeito à homologação, o prazo qüinqüenal da prescrição deve ser contado a partir da homologação do lançamento do crédito tributário e se a lei não fixar prazo para a homologação, será ele de 05 anos a partir da data do fato gerador. Recurso especial interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo conhecido parcialmente, e, nesta parte, provido. Recurso especial de Lojas Brasileiras S/A conhecido e provido.“

(RESP 403531/SP, STJ, 1ª T., Relator Min. GARCIA VIEIRA, j. em 16/04/2002, unânime, DJU de 20/05/2002, p. 00109).

 

“TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. PRAZO. 1. O prazo prescricional aplicado à repetição de indébito, em se tratando de lançamento por homologação, havendo omissão do fisco, é do 150, § 4º, do CTN, conforme entendimento jurisprudencial, tudo a contar da concretização do fato gerador. 2. Realizado o lançamento por homologação pelo decurso de prazo de 5 (cinco) anos, a contar do fato gerador, inicia-se mais 5 (cinco) anos para a consumação da prescrição. Esta é a jurisprudência das 1ª e 2ª Turmas do STJ, a qual tenho reservas, porém, a sigo por homenagem ao princípio da uniformização jurisprudencial. 3. Não se aplica esse prazo de 10 (dez) anos, de modo absoluto, no entendimento de que a prescrição só começa a correr, no caso de lei declarada inconstitucional, a partir do trânsito em julgado da referida decisão. 4. Há incompatibilidade entre os dois sistemas. 5. Acórdão que reconheceu que o prazo prescricional é de 5 (cinco) anos, a contar da data em que transitou em julgado a decisão reconhecedora da inconstitucionalidade da lei. Não discussão sobre o prazo de 10 (dez) anos, a contar do fato gerador. 6. Compensação não autorizada. Valores incertos. Não demonstração da liquidez e certeza dos créditos. ICMS. 7. Recurso improvido.”

(RESP 416352/SP, STJ, 1ª T., Relator Min. JOSÉ DELGADO, j. em 03/09/2002, unânime, DJU de 25/11/2002, p. 00202).

 

 

O voto, pois, vai no sentido do provimento do recurso para julgar procedente a ação para declarar a imunidade do Município ao pagamento do ICMS referente às aquisições de bens móveis, fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicações e condenar o réu a repetir os valores indevidamente cobrados a título de ICMS do autor, tudo a ser apurado em liquidação de sentença por artigos, tendo em vista a necessidade de prova da data dos fatos geradores, data do indevido recolhimento do tributo e da data da homologação tácita ou expressa, invertidos os ônus sucumbenciais, levando-se em conta com relação ao quantum da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios o estabelecido no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

 

Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro (REvisor) – De acordo.

 

Dr. Túlio de Oliveira Martins – De acordo.

 

 

Apelação Cível nº 70002848885, de Porto Alegre: “Deram provimento ao recurso, prejudicado o reexame necessário. Unânime.”

 

 

Julgadora de 1º Grau: Dra. Deborah Coleto Assumpção de Moraes.

 


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