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Instituição assistencial, ICMS e imunidade

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL. INSTITUIÇÃO EDUCACIONAL, CULTURAL, BENEFICENTE E ASSISTENCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. Todos os tributos incidem sobre o patrimônio, porque a relação jurídica tributária é de caráter eminentemente patrimonial. O que varia apenas é o aspecto patrimonial que é tomado em conta pelo legislador para a definição da hipótese de incidência das diversas espécies de exação. A boa hermenêutica recomenda que a Constituição não deve ser interpretada segundo critérios postos pela legislação inferior. Assim, os critérios do CTN, utilizados para a classificação dos tributos, não podem embasar a interpretação constitucional para definição das imunidades tributárias. As operações de circulação de mercadorias e energia elétrica e serviços de telefonia contratados por instituição educacional, cultural, beneficente e assistencial, sem fins lucrativos, destinados às suas atividades fins, estão abrangidos pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘c’, da CF/88. O consumidor final, como sujeito que suporta o encargo financeiro do tributo, na condição de contribuinte de fato de tributo indireto (arts. 155, § 2º, XII, ‘i’, da CF/88 e 13, § 1º, I, da LC nº 87/96), possui legitimidade ativa para demandar visando à inexigibilidade do ICMS sobre as operações de circulação de mercadorias e energia elétrica e serviços de telefonia contratados (art. 166 do CTN). PRELIMINAR REJEITADA. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA.

 

Apelação Cível

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70016772857

 

Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

APELANTE

INSTITUTO LAURA VICUÑA

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria, desprover o apelo, vencido o eminente Desembargador Arno Werlang.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente e Revisor) e Des. João Armando Bezerra Campos.

Porto Alegre, 29 de agosto de 2007.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL em face da sentença que julgou procedente a ação ajuizada por INSTITUTO LAURA VICUÑA, afastando a preliminar de ilegitimidade ativa e entendendo ser indevido o ICMS em face de entidade imune, nos termos do art. 150, VI, ‘c’, da CF/88, na condição de contribuinte de fato do imposto, determinando a suspensão da cobrança sobre as faturas de prestação de serviços de energia elétrica e de telefonia, condenando o demandado ao pagamento das custas processuais e verba honorária fixada em 15% sobre o valor atualizado da causa.

Alega o apelante que o ICMS não se enquadra na regra do art. 150, VI, ‘c’, da CF/88, pois não tem como fato gerador a renda, o patrimônio ou serviços, e sim a circulação de mercadorias. Aduz que os dispositivos que concedem imunidade ou isenção, em direito tributário, devem ser interpretados restritivamente, consoante art. 111 do CTN. Sustenta, outrossim, que a apelada não é sujeito passivo do tributo, mas sim mera consumidora, sendo contribuinte de direito o fornecedor das mercadorias e serviços de energia elétrica e telefonia. Colaciona jurisprudência e requer o provimento do apelo (fls. 153/163).

Apresentadas contra-razões (fls. 167/175), subiram os autos a este E. Tribunal de Justiça, manifestando-se o Ministério Público pelo provimento do recurso (fls. 181/183v) e vindo, então, conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Eminentes Colegas.

Não merece provimento o apelo.

Como se observa dos autos, alega o demandante ser detentor da imunidade constitucional em relação ao ICMS incidente sobre suas faturas de energia elétrica e de telefone, pois a tributação, nos moldes em que é realizada, implica repercussão direta sobre sua renda, o que é vedado pela Lei Maior.

O Estatuto do autor consigna que se trata de pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural, beneficente e de assistência social  (art. 1º).

Ademais, refere também que não distribui resultados, dividendos, bonificações, participações ou parcela de seu patrimônio, a associados ou terceiros, sob nenhuma forma ou título (art. 34), bem como que presta serviços na área do ensino de forma gratuita e permanente, sem qualquer discriminação (art. 4º).

Além disso, a totalidade dos recurso econômicos é aplicada na consecução de suas finalidades (arts. 32 e 33) e que, em caso de dissolução, o patrimônio social e bens serão destinados a outra instituição de fins idênticos, registrada no Conselho Nacional de Assistência Social, ou a uma entidade pública (art. 37).

Por outro lado, vê-se que a entidade é reconhecida de utilidade pública pelo Município, pelo Estado e pelo Ministério da Justiça (fls. 32/34) e reconhecida como entidade beneficente de assistência social pelo Ministério da Previdência (fls. 38/39).

Como se sabe, o ICMS é imposto indireto, cujo ônus financeiro é sempre suportado pelo comprador. No caso, a apelada, além de ser a compradora e consumidora final do bem, é também a pessoa da qual o Estado pretende exigir o imposto que entende incidente sobre energia elétrica e telefonia, situação que se distingue da hipótese em que a entidade de assistência social fornece bens a terceiros e tem o dever de recolher o tributo.

Assim, a discussão posta na lide diz respeito ao tema da imunidade tributária das entidades de educação e de assistência social, prevista no art. 150, inciso VI, alínea ‘c’, e § 4º, da Constituição Federal.

Quando se observa os tributos do ponto de vista da competência e da tipicidade constitucional, que condicionam o legislador inferior, seja para a instituição seja para a alteração, não há como não se reconhecer que todos os impostos são sobre o patrimônio, pois o tributo, e a relação jurídica tributária – a obrigação tributária – têm caráter eminentemente patrimonial. O que pode variar é o ângulo do patrimônio que o legislador elege ao erigir o fato gerador dos tributos.

Assim, nessa linha de raciocínio, os tributos atingem sempre o patrimônio e o que varia é apenas o aspecto patrimonial que é tomado em consideração pelo legislador como hipótese de incidência dos diversos tributos.

Nessas circunstâncias, ora o patrimônio é considerado do ponto de vista estático, como riqueza possuída ou acumulada, em estado de repouso, e aí se tem os impostos sobre a propriedade, como o IPTU, o ITR e o IPVA; ora os tributos atingem o patrimônio do ponto de vista dinâmico, seja como mera mutação patrimonial permutativa, sem considerar se há ou não acréscimo ou aumento patrimonial para os envolvidos, como são os casos dos impostos sobre a circulação de bens e da propriedade, de que são exemplos o ICMS, o IPI, o ITBI, etc.; e ora os tributos atingem o patrimônio do ponto de vista dinâmico, mas restritamente às mutações patrimoniais não apenas permutativas, mas fundamentalmente as acrescentativas ou aumentativas, isto é, aquelas que, além de modificarem o patrimônio, representam acima de tudo uma modificação que representa acréscimo patrimonial, como é o caso do IR.

Assim, todos os tributos sempre incidem sobre o patrimônio, pois a relação jurídica tributária é uma relação de conteúdo eminentemente patrimonial, e o que varia são apenas os aspectos patrimoniais tomados em consideração pelo legislador para efeito da configuração legal do fato gerador ou hipótese de incidência.

Como se sabe da boa hermenêutica, não se deve recorrer à legislação infraconstitucional, seja complementar ou ordinária, para interpretação da Constituição. O alcance das normas constitucionais deve ser definido tendo como parâmetro unicamente as disposições da própria Carta Magna, visualizando-se a Constituição como unidade de sentido.

Por isso que os critérios infraconstitucionais de classificação dos impostos, como, v. g., sobre a produção, circulação, comércio exterior, patrimônio, etc., utilizados, por exemplo, pelo CTN, não podem ser utilizados para o fim de determinar o alcance da imunidade constitucional prevista no art. 150, inciso VI, letra ‘c’, da Constituição Federal.

E o C. STF, em inúmeras oportunidades, já decidiu nesse sentido, do que são exemplos as seguintes decisões:

                      

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. C.F., ART. 150, VI, "C".

I. - Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade. II. - Precedentes do STF. III. - R.E. não conhecido. Votação: Unânime. Resultado: Não conhecido.”

(Recurso Extraordinário nº 203755-9/ES, 2ª Turma do STF, Rel. Min. Carlos Velloso. Recorrente: Estado do Espírito Santo. Recorrido: Instituto de Ensino Superior Professor Nelson Abel de Almeida. j. 17.09.96, DJU 08.11.96, p. 43221).

 

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. C.F., art. 150, VI, c. I. - Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade. II. - Precedentes do STF. III. - Agravo não provido.”

(AI 389118 AgR/SP, STF, 2ª T., Relator Min. CARLOS VELLOSO)

 

“Constitucional. Tributário. ICMS. Imunidade. Instituição de educação sem fins lucrativos (CF, art. 150, VI, "c"). Acórdão recorrido no sentido da imunidade confirma a orientação fixada nos RE 203.755, RE 87.913, RE 89.173, RE 88.671, RE 193.969, RE 186.175, RE 225.671 (AgRg) e RE 210.251. Regimental não provido.”

(RE 237497 AgR/SP, STF, 2ªT., Relator Min. NELSON JOBIM)

 

Além desses precedentes podem-se citar: RE nº 87913/SP, RE nº 88671/RJ, RE nº 89173/SP, RE nº 186175-4/SP, RE nº 193969-9/SP, RE 210251-2/SP e AC nº 97127/SP, esta do antigo TFR.

A corroborar essa orientação, como uma espécie de outro lado da mesma moeda, pode-se citar outro julgado, no qual o C. STF entendeu que entidade imune ao imposto, que vende produtos sujeitos ao ICMS, não tem direito de não pagar o tributo exatamente porque este repercute economicamente no comprador que não é imune à exação. Na verdade, é o comprador quem ao fim e ao cabo suporta o ônus do tributo. Eis a ementa do precedente:

“ICMS. Entidade de assistência social. Alegação de imunidade. - Esta Corte, quer com relação à Emenda Constitucional n. 1/69 quer com referência à Constituição de 1988 (assim, nos RREE 115.096, 134.573 e 164.162), tem entendido que a entidade de assistência social não é imune à incidência do ICM ou do ICMS na venda de bens fabricados por ela, porque esse tributo, por repercutir economicamente no consumidor e não no contribuinte de direito, não atinge o patrimônio, nem desfalca as rendas, nem reduz a eficácia dos serviços dessas entidades. Recurso extraordinário não conhecido.”

(RE 281433/SP, STF, 1ª T., Relator Min. MOREIRA ALVES, j. em 06/11/2001, unânime, DJU de 14/12/01).

 

Este E. Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se pronunciar no sentido em que ora se sustenta, no acórdão prolatado na Apelação Cível nº. 70002848885, julgada em 13/03/2003, de que fui Relator, oportunidade em que tive a honra de ser acompanhado pelo eminente Dr. Túlio de Oliveira Martins, quando então compúnhamos a 1ª Câmara Especial Cível. Eis a ementa do aludido precedente:

TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE CONSTITUCIONAL. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA, TELEFONIA E BENS MÓVEIS ADQUIRIDOS PELO MUNICÍPIO. PRESCRIÇÃO. Todos os tributos incidem sobre o patrimônio, porque a relação jurídica tributária é de caráter eminentemente patrimonial. O que varia apenas é o aspecto patrimonial que é tomado em conta pelo legislador para a definição da hipótese de incidência das diversas espécies de exação. A boa hermenêutica recomenda que a Constituição não deve ser interpretada segundo critérios postos pela legislação inferior. Assim, os critérios do CTN, utilizados para a classificação dos tributos, não podem embasar a interpretação constitucional para definição das imunidades tributárias. As operações de circulação de mercadorias e serviços de energia elétrica e de telefonia contratadas pelo Município destinadas as suas atividades fins, estão abrangidas pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da CF/88. O prazo prescricional, que é de cinco anos, se conta a partir da extinção do crédito tributário, a qual se dá na data da homologação expressa pela autoridade administrativa e, no caso de homologação tácita, no prazo de cinco anos contados do respectivo fato gerador. O montante a ser repetido será apurado em liquidação de sentença por artigos, tendo em vista a necessidade de prova da data do indevido recolhimento do tributo. Preliminares de nulidade da sentença, ilegitimidade ativa e impossibilidade jurídica do pedido indeferidas. Prejudicado o reexame necessário. Apelo provido. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.”

 

Assim, no caso da aquisição de bens e serviços por instituição de educação e de assistência social, não há dúvida de que incide a imunidade constitucional.

Além disso, exatamente e em conseqüência desse entendimento, é que penso que não há falar em ilegitimidade ativa do comprador ou consumidor.

Com efeito, não há qualquer dúvida de que o ICMS é tributo indireto, pois tanto a Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, ‘i’), como a Lei Complementar (LC nº. 87/96, art. 13, § 1º, I), estabelecem que o imposto integra a sua própria base de cálculo, com o que não há como negar que ele está incluído – obrigatoriamente e por força de lei – no preço da operação ou prestação que for cobrado do comprador.

Em outros termos, o ICMS é um imposto, cuja natureza jurídica é de tributo indireto (CTN, art. 166), isto é, um tributo em que o encargo financeiro da exação é passado adiante, no preço dos bens e serviços, ao chamado contribuinte de fato, pelo denominado contribuinte de direito. É o chamado repasse jurídico do tributo ao comprador ou consumidor.

Assim, quem suporta o peso do tributo é o contribuinte de fato, e quem efetua o recolhimento do imposto ao cofre público é o contribuinte de direito.

Portanto, nesse tipo de tributo, não há qualquer dúvida de que, quem paga o tributo, e suporta o respectivo ônus econômico, é sempre o comprador das mercadorias ou serviços tributados.

Por outras palavras, o vendedor sempre repassa ao comprador, por determinação normativa expressa, o ônus ou encargo financeiro do imposto.

Em relação à energia elétrica e à telefonia, outra não é a conclusão que se chega a partir da normatização da matéria.

Portanto, quem paga e suporta o peso econômico-financeiro do ICMS é quem recebe a energia elétrica e o serviço telefônico e não a distribuidora ou fornecedora, a qual apenas repassa ao Estado o imposto que cobrou do comprador ou consumidor.

Logo, nos tributos indiretos, como é o ICMS, como acima demonstrado, o único que pode, efetivamente, postular a cessação da cobrança ilegal ou indevida e, eventualmente, a restituição do que foi pago indevidamente, é aquele que suporta o ônus do tributo, o contribuinte de fato, no caso o apelado.

Aliás, é por isso que o CTN, no art. 166, estabelece que nos tributos indiretos – que comportem a translação do encargo econômico – a restituição somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Com a vênia dos que pensam de forma diversa, o art. 166 do CTN não diz que o contribuinte de fato não tem legitimidade ou não pode postular o não-pagamento do imposto e, eventualmente, a restituição diretamente do Estado (poder tributante).

Nem muito menos tal dispositivo estabelece que a postulação de não-pagamento e de restituição somente pode ser feita pelo contribuinte de direito.

Muito pelo contrário, o dispositivo expressamente estabelece que a restituição somente será feita a quem prove haver assumido o encargo financeiro.

Ora, tanto o contribuinte de fato como o contribuinte de direito, um ou outro, podem provar que assumiram o encargo financeiro, por isso que a lei não estabelece de antemão quem é o legitimado ao pedido de restituição, se o contribuinte de fato ou se o contribuinte de direito.

E mais. O dispositivo referido ainda acrescenta que, em caso de ter havido transferência do encargo a terceiro, quem pede a restituição tem que estar autorizado por este terceiro, que suportou o encargo, a postular a restituição.

Ora, parece evidente, então, que se há um legitimado a postular a restituição, este é unicamente aquele que suportou o encargo, pois, aquele que transferiu o ônus – e, portanto, não suportou o encargo – tem que estar sempre autorizado, por quem efetivamente arcou com o ônus, a pedir a restituição.

A autorização não é para evitar que o contribuinte de direito enriqueça ilicitamente. Pode até ser também para isso, mas não é só. A autorização é exigida fundamentalmente pela lei porque quem não suportou o encargo não tem legitimidade para postular a restituição, por isso que a legitimidade do contribuinte de direito só vem com a autorização.

Daí que a autorização permite que se presuma que, se aquele que suportou o ônus deu a autorização, é porque ele não tem interesse no pedido de restituição, abrindo, assim, mão de seu direito de restituição e, por conseguinte, da sua decorrente legitimidade ativa.

Portanto, o art. 166 do CTN antes de impedir, pelo contrário, autoriza e confirma o direito à restituição e a legitimidade ativa do contribuinte de fato para o pedido de repetição de indébito, e bem assim, também, como antes dito, para o pedido de cessação da cobrança do imposto tido por indevido.

Ademais, do ponto de vista prático e da economia processual, também não se pode admitir que o contribuinte de fato postule a cessação ou a restituição somente perante o contribuinte de direito – no caso perante as concessionárias – para que depois estas (as concessionárias) venham a demandar o Estado postulando a cessação ou o ressarcimento daquilo que estão pagando ou que já tiveram que pagar (restituir) para o contribuinte de fato.

Não se pode olvidar que o contribuinte de direito (as concessionárias) não fica com o produto do imposto, pois o repassa ao Estado. Portanto, o contribuinte de direito não se beneficia em nenhuma medida com a cobrança indevida do imposto.

Assim, também por essa razão não tem que ser constrangido a cessar a cobrança ou a devolver o que não tem ou não dispõe, ao contribuinte de fato, para só posteriormente postular a cessação ou a restituição numa custosa e demorada demanda contra o Estado, quando então terá, aí sim, que provar que está autorizado pelo contribuinte de fato a postular a cessação ou a restituição.

Assim, por esses fundamentos, tenho que o demandante é, induvidosamente, parte ativa legítima.

Nesse sentido, outrossim, é a jurisprudência do C. STJ, exemplificativamente:

“PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. TRIBUTÁRIO. IPI. ABATIMENTO DOS DESCONTOS INCONDICIONAIS DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO CUMULADO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE À PRETENSÃO REPETITÓRIA. PRECEDENTE. 1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282/STF. 2. A distribuidora de bebidas, ao adquirir o produto industrializado da fabricante para posterior revenda ao consumidor final, suporta o encargo financeiro do IPI, cujo valor vem, inclusive, destacado na nota fiscal da operação. A fabricante, portanto, ostenta a condição de contribuinte de direito (responsável tributário) e a distribuidora a de contribuinte de fato. Nessa condição, a distribuidora tem legitimidade para questionar judicialmente a composição da base de cálculo do tributo (para ver dela abatidos os descontos incondicionais), bem como para pleitear a repetição dos valores pagos indevidamente a tal título. 3. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 817323/CE, Rel. MIN.  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 24.04.2006 p. 377). (g.n.)

 

“PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. TRIBUTÁRIO. IPI. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 166 DO CTN. 1. Não viola o art. 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. A distribuidora de bebidas, ao adquirir o produto industrializado da fabricante para posterior revenda ao consumidor final, suporta o encargo financeiro do IPI, cujo valor vem, inclusive, destacado na nota fiscal da operação. A fabricante, portanto, ostenta a condição de contribuinte de direito (responsável tributário) e a distribuidora a de contribuinte de fato. Nessa condição, a distribuidora tem legitimidade para questionar judicialmente a composição da base de cálculo do tributo, bem como para pleitear a repetição dos valores pagos indevidamente a tal título. 3. Recurso especial a que se dá provimento.”

(REsp 846607 / PE, STJ, 1ª T., Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 15/08/2006, unânime, DJU de 24/08/2006, p. 118). (g.n.)

 

 

Assim, tenho que o apelado tem legitimidade e que era de ser reconhecida a imunidade do ICMS sobre a energia elétrica e os serviços de telefonia adquiridos pelo recorrido.

O voto, pois, vai no sentido de negar provimento ao apelo.

 

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE E REVISOR)

Ainda que acompanhe quanto à preliminar, vênia para divergir quanto ao mérito.

Nas aquisições de mercadorias realizadas no mercado interno, ocorrem duas relações jurídicas. A primeira, de natureza contratual, estabelecida entre a entidade beneficente e o fornecedor da mercadoria ou o prestador do serviço, na qual a adquirente (entidade beneficente) paga simplesmente o preço estipulado no contrato. E a segunda, constituída entre o fornecedor e o Estado, a qual, efetivamente, tem natureza tributária. Nesta, todavia, o contribuinte do tributo é o fornecedor, e não a entidade.

Esta circunstância, todavia, não retira da apelada a legitimidade para a ação proposta, já que pretende ver reconhecida a imunidade tributária de que trata o artigo 150, VI, “c”, do Código Tributário Nacional, ainda que não submetida ao recolhimento do ICMS, tampouco caracteriza a impossibilidade jurídica do pedido.

No preço pago, ainda que, de regra, esteja incluída parcela referente ao ICMS, tal fato não desclassifica a natureza do negócio, porquanto o imposto, em relação ao preço, é visto tão-somente como um dos tantos componentes do custo considerado pelo fornecedor na definição do montante total, assim como a matéria-prima, a mão-de-obra, o custo de produção, etc., e nem por isso se pode afirmar que a entidade foi quem adquiriu a matéria-prima ou é o empregador.

Portanto - como antes afirmei - não estando a entidade beneficente submetida ao recolhimento do ICMS (do qual o sujeito passivo é o fornecedor), não há razão para se falar em imunidade.

A respeito, ensina com clareza o eminente doutrinador HUGO DE BRITO MACHADO (in Curso de Direito Tributário. São Paulo, Malheiros, 2004, fls. 268/269):

“(...)

O argumento de que o imposto sobre produtos industrializados (IPI) assim como o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) não incidem na saída de mercadorias que o particular (industrial, comerciante ou produtor) vende ao Poder Público, porque o ônus financeiro respectivo recai sobre este, não tem qualquer fundamento jurídico. Pode ser válido no âmbito da Ciência das Finanças. Não no Direito Tributário. A relação tributária instaura-se entre o industrial, ou comerciante, que vende, e por isto assume a condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou fisco, credor do tributo. Entre o Estado comprador da mercadoria e o industrial, ou comerciante, que a fornece, instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa, de natureza contratual. O Estado comprador paga simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o tributo. Este pode estar incluído no preço, mas neste também está incluído o salário dos empregados do industrial, ou comerciante, e nem por isto se pode dizer que há no caso pagamento de salários. Tal inclusão pode ocorrer, ou não. É circunstancial e independe de qualquer norma jurídica. Em última análise, no preço de um produto poderão estar incluídos todos os seus custos, mas isto não tem relevância para o Direito, no pertinente à questão de saber quem paga tais custos.

O contribuinte de impostos como o ICMS ou o IPI poderia ser o adquirente dos produtos, como acontece nos Estados Unidos com o imposto sobre vendas. Nos Estados Unidos as lojas anunciam os preços de suas mercadorias sem o imposto. Vê-se na vitrina um objeto com o preço de dez dólares, e quando se vai pagar a quantia cobrada é maior. Nela está incluído o imposto sobre vendas. O contribuinte, assim, é o comprador.

(...).”

 

Em suma, nessa linha de raciocínio, não se pode falar em imunidade tributária para as aquisições realizadas no mercado interno.

A questão, em absoluto, não se confunde com a importação de mercadorias do exterior (aqui trata-se de operação interna), em que o sujeito passivo da obrigação tributária é o importador. Nesse caso, quando a entidade beneficente for a própria importadora, restará afastada a incidência do ICMS, porquanto, ao ser tributado o bem importado, na prática, se estará tributando o próprio patrimônio da entidade beneficente.

Por tais razões rejeito a preliminar e dou provimento ao recurso, invertendo os ônus de sucumbência.

 

 

Des. João Armando Bezerra Campos - De acordo com o eminente Relator.

 

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Cível nº 70016772857, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR. NO MÉRITO, DESPROVERAM O APELO, POR MAIORIA, VENCIDO O EMINENTE DESEMBARGADOR ARNO WERLANG."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA


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