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Lista de devedores tributários vedação de publicidade

MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. GARANTIAS, PRIVILÉGIOS E PREFERÊNCIAS. INCLUSÃO DO NOME DO SUJEITO PASSIVO EM LISTA DE DEVEDORES E PUBLICAÇÃO DA LISTA PELO ESTADO. DESCABIMENTO.   

O crédito tributário dispõe de inúmeras garantias, privilégios e preferências previstos em lei, dos quais a Fazenda Pública não pode abrir mão (art. 141 do CTN).  Por isso, afigura-se inadmissível o protesto da certidão de dívida ativa ou a adoção de outras medidas tendentes a constranger o sujeito passivo sem possibilidade de defesa. Precedentes do STJ e do TJRS. Nesse contexto, a publicação da lista dos devedores por parte do Poder Público tem a única e exclusiva finalidade de constranger moral e politicamente os devedores sem utilizar-se dos meios constitucionais adequados do contraditório e da ampla defesa. Ademais, não há cogitar de aplicação do princípio da publicidade e transparência, pois a lista não consagra a situação de tais débitos e muito menos as medidas jurídicas e judiciais que foram tomadas para a pronta cobrança. A publicidade ou até mesmo a inscrição do nome do devedor nos chamados órgãos de proteção ao crédito não é meio de cobrança de dívida, para o que existe o devido processo legal, ao qual têm de se submeter todos aqueles que possuem valores a receber de outrem, não se justificando que apenas alguns credores tenham o privilégio de constranger seus devedores sem se submeter ao devido processo legal, em especial quando se trata de credor que já possui privilégios especiais (arts. 186 e 187 do CTN). A publicação somente acarreta prejuízos ao devedor e não traz nenhuma vantagem para o credor, não passando por isso de constrangimento ilegal que não se justifica.

ORDEM CONCEDIDA POR MAIORIA.

 

Mandado de Segurança

 

Primeiro Grupo Cível

Nº 70013421557

 

Comarca de Porto Alegre

IMPORTADORA E EXPORTADORA DE CEREAIS SA

 

IMPETRANTE

EXMO SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA

 

COATOR

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

INTERESSADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Primeiro Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em conceder a segurança, vencidos os Desembargadores João Armando Bezerra Campos e Luiz Felipe Silveira Difini.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além dos signatários, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente), Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal e Des. Luiz Felipe Silveira Difini.

Porto Alegre, 01 de setembro de 2006.

 

 

DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS,

Relator.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Redator.

 

RELATÓRIO

Des. João Armando Bezerra Campos (RELATOR) -

Trata-se de mandado de segurança impetrado por IMPORTADORA E EXPORTADORA DE CEREAIS S/A contra ato praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda consubstanciado na divulgação do nome da empresa em lista publicada em 1º de julho de 2005, no site da Secretaria da Fazenda.

Sustenta a impetrante que todas as dívidas imputadas pela autoridade coatora encontram-se suspensas, a maior parte delas com garantia. Considera abusiva a atuação do Fisco, utilizando-se de forma de intimidação para o adimplemento da dívida. Assevera os prejuízos à imagem da empresa pela divulgação da lista. Diz, por derradeiro, do direito ao sigilo das informações tributárias.

A liminar foi deferida pelo Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre (fl. 35). Foram prestadas informações pela autoridade apontada como coatora argüindo a inexistência de direito líquido e certo.

Foi declinada a competência pelo Magistrado de primeiro grau, pois mandado de segurança contra ato atribuído a Secretário de Estado, nos termos do artigo 95, XI, “b”, da Constituição Federal.

Redistribuído o feito, a liminar foi indeferida (fl. 88/89). Interposto agravo regimental, o mesmo foi provido, por maioria, para deferir a liminar.

O Ministério Público opinou pela denegação da segurança.

Após, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. João Armando Bezerra Campos (RELATOR)

A preliminar de inexistência de direito líquido e certo confunde-se com o mérito da causa , razão pela qual será analisada conjuntamente com este.

A Constituição Federal, conquanto não defina o writ, reza, em seu artigo 5º, inciso LXIX, que: ”Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público”.

Cretella Júnior (Controle Jurisdicional do Ato Administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1984, pág. 335) define o mandado de segurança como “a ação  de conhecimento, de rito sumaríssimo, pela qual todo aquele que, por ilegalidade   ou   abuso  de poder, proveniente de autoridade pública ou delegado do poder público, sofra violação  de   direito líquido, certo e incontestável, não amparável por habeas-corpus, ou tenha justo receio de sofrê-lo, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal editado, ou a remoção da  ameaça coativa, a fim de que se devolva, ‘in natura’, ao interessado aquilo que o ato lhe ameaçou tirar ou efetivamente tirou”.

Trata-se, portanto, de ação constitucional, de natureza predominantemente mandamental, útil ao acautelamento de direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade ou delegado do poder público.

A impetração da ação se dirige ao ato apontado como ilegal, que constitui seu objeto. Preleciona Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas-Data, 13ª edição atualizada, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, pág. 17): “o objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo,  líquido e certo do impetrante. Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer dos três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os ‘interna corporis’ de órgãos colegiados. E as razões são óbvias para essas restrições: as leis e os decretos gerais,  enquanto normas   abstratas, são insuscetíveis de lesar direitos, salvo quando proibitivas; a coisa julgada só é invalidável por ação rescisória (CPC art. 485 e STF, Súmula 268); e os ‘interna corporis’, se realmente o forem, não se sujeitam à correção judicial. A lei em tese, como norma abstrata, não é atacável por mandado  de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto, para expor-se à  impetração, mas nada impede que, na sua execução, venha a ser declarada inconstitucional pela via do ‘mandamus’”.

 Pontes de Miranda (“apud” Cretella Júnior, ob. cit., pág. 365) bem   precisa o significado da liquidez do direito: “o direito como dívida, só por ser contestado, não deixa   de ser líquido. A contestação, por si só, não o torna ilíquido. Litigioso, sim; porém não incerto. É líquida a obrigação, quando à vista dela não se pode duvidar: ‘an quid, quale, quantum debeatur’.   Líquidas são as dívidas de uma coisa certa, ‘obligatio rei certae’. Líquidos são os direitos quando a sua existência é afetada sem incertezas ou sem dúvidas, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente, sem precisar para o mostrar de diligências e delongas probatórias”. É, pois, o direito demonstrado de plano, independentemente de dilação probatória. A certeza do direito diz com a definição de seus limites no sentido de sua existência, validade e eficácia.

Na espécie, não merece concessão a ordem.

A publicação da listagem dos maiores devedores do fisco estadual vem prevista no artigo 13 da Lei nº 6.537/73, com a redação que lhe deu a Lei nº 12.209/04, in verbis:

“Art. 13 -  A partir de 1º de julho de 2005, o Estado divulgará os devedores que tenham crédito tributário inscrito como dívida ativa, inclusive com menção aos valores devidos, exceto se estiverem parcelados. § 1º - Poderão ser excluídos da divulgação os créditos tributários com exigibilidade suspensa ou, na forma da lei, garantidos, conforme disposto em instruções baixadas pelo Departamento da Receita Pública Estadual. (...)”

Como se vê, a lei em comento não viola qualquer dos preceitos constitucionais ou infraconstitucionais referidos pela impetrante. Com efeito, não impede o livre exercício profissional e empresarial, mas tão-somente divulga a existência da dívida inscrita em dívida ativa. Veda, em seus parágrafos 5º e 6º, a Administração Pública Estadual direta e indireta de transacionar com os devedores listados, mas não impede, de forma alguma, a atividade mercantil da impetrante, pois não há vedação ao exercício de seu estabelecimento comercial.

A Lei Estadual nada mais representa do que a reedição de situação conhecida e autorizada pelo Código Tributário Nacional no artigo 198, in verbis:

“Art. 198 - Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (...) §3º - Não é vedada a divulgação de informações relativas a: I – representações fiscais para fins penais; II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; III – parcelamento ou moratória.”

Assinale-se, ainda, que a impetrante não trouxe prova alguma de que todos os seus débitos estão com exigibilidade suspensa e, em se tratando de mandado de segurança, a prova deve vir pré-constituída, estando visível, de plano, o direito líquido e certo.

De outro lado, também não se constata violação ao princípio da isonomia. Isso porque o fato de o devedor se encontrar em condições de pagamento das dívidas, oferecendo garantias, não elide a existência da dívida, cuja satisfação demandou ajuizamento de ações executivas.

Por fim, não há falar em violação ao sigilo fiscal, porquanto trata-se de interesse e bens afetos a toda a coletividade, sobre créditos destinados ao bem comum e, por isso, não afastam a incidência dos princípios da publicidade e da transparência.

Nessa linha mister transcrever parecer proferido pelo eminente Procurador de Justiça, Doutor Miguel Bandeira Pereira no processo nº 70012328266 deste Primeiro Grupo Cível, in verbis:

“Admitir a pertinência do argumento, no caso em apreço, implicaria aceitação de que o “manto” da privacidade estaria solapar a tudo e a todos, pondo a salvo de esclarecimentos, inclusive para os cidadãos, a situação de quem deve e não deve, ou que, mesmo devendo ou discutindo, quer com o Estado contratar. Em suma: nem mesmo as execuções fiscais ou as ações penais relativas à sonegação, procedimentos judiciais públicos por excelência, “escapariam” da indevida “proteção” aqui invocada, tornando letra morta todo um sistema, mundialmente assimilado, que diz respeito ao interesse do Estado e de toda a coletividade, em especial de todos os contribuintes.

Significaria, em suma, entender que o público não seria público ou publicizável, porque neutralizado e mitigado pelo interesse individual e particular daqueles que devem ou que estão discutindo suas dívidas tributárias. Do mesmo modo, implicaria reconhecer, repita-se, a prevalência absoluta do interesse individual e, por via analógica, a inconstitucionalidade de todas as regras pertinentes emanadas da esfera legiferante federal, já apontadas exemplificativamente.”

Assim, não decorrendo dos fatos alinhados a liquidez e a certeza do direito buscado, merece ser denegada a segurança.

Ante o exposto, pois, vai denegada a segurança.

Custas pelo impetrante.

Sem condenação em honorários advocatícios (Súmulas 512 do STF E 105 do STJ).

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (REDATOR) -

Vênia para divergir do eminente Relator.

Por primeiro, registro que o voto, transcrito no parecer do eminente Procurador de Justiça, prolatado no Agravo Regimental n. 70012569141, do qual foi Redator para o acórdão o eminente Des. Luiz Felipe Siveira Difini, é da minha lavra e não do eminente Redator, o que certamente trata-se de equívoco do eminente Procurador de Justiça.

Feito esse esclarecimento, passo a exame do presente feito.

O crédito tributário dispõe de inúmeras garantias, privilégios e preferências previstos em lei, dos quais a Fazenda Pública não pode abrir mão por serem irrenunciáveis, nos termos do art. 141 do CTN.

No Capítulo VI do Título III, o CTN estabelece o que chama de garantias, privilégios e preferências do crédito tributário, institutos que são definidos pela doutrina e que dão proeminência ao crédito tributário em relação a créditos de outra natureza.

Ferindo o tema, Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro, pp. 875/876), acentua que garantia, em sentido amplo, é tudo o que garante o crédito tributário, como o dever de informar ao Fisco e o dever de documentar, como as obrigações acessórias, e assim também a transferência da responsabilidade tributária a terceiros e a substituição tributária. Em sentido estrito, a garantia seria a segurança e a responsabilidade das pessoas pelo pagamento do crédito tributário. Privilégio, segundo o renomado autor, deriva da expressão latina privata lex, significando a vantagem que a lei concede a determinadas pessoas ou classes com exclusão das demais, sendo exceção ao princípio da generalidade e da igualdade, o que em tema tributário representa a exclusão do crédito respectivo dos juízos universais e de concentração. Já preferência seria um modo de privilégio, no sentido de que a Fazenda tem direito de receber seus créditos antes de outros credores. Após acentuar que o CTN agrupou as três expressões sem rigor técnico, as quais aparecem muitas vezes miscigenadas no referido Código, o preclaro doutrinador refere à obra de Celso Cordeiro Machado e transcreve o magistério deste último autor, nos seguintes termos (op. cit. pp. 876/877):

“Garantias:

·         Presunção de ser fraudulenta alienação ou oneração de bens ou renda, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito com dívida ativa em fase de execução (CTN, art. 185);

·         Garantia de instância, oferecida pela massa falida, para discussão, no processo competente, de crédito competente contestado no processo de falência ou concordata (CTN, art. 188, § 1º);

·         Reserva de bens suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, por ordem do juiz, caso tenha de ser discutido, em processo competente, o crédito tributário contestado no processo de falência ou concordata (CTN, art.188, § 1º);

·         Garantia de instância, oferecida pelo monte ou pelo espólio, para discussão, no processo competente, do processo tributário contestado no processo de inventário ou arrolamento (CTN, art. 189, parágrafo único);

·         Reserva de bens suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, por ordem do juiz, caso tenha de ser discutido, em processo competente, o crédito tributário contestado no processo de inventário ou arrolamento (CTN, art. 189, parágrafo único, c/c o § 1º do art. 188).

·         Prova de quitação de todos tributos relativos à atividade mercantil do concordatário, ou do falido, que pleiteie a declaração de extinção de suas obrigações, como condição da concessão da concordata ou da declaração da extinção das obrigações do falido (CTN, art. 191);

·         Prova de quitação dos todos os tributos relativos aos bens do espólio, como condição para que o juiz profira sentença de julgamento de partilha ou adjudicação(CTN, art. 192);

·         Prova de quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividades de cujo exercício contrata ou concorre, a ser feita pelo contratante ou pelo proponente, perante a departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou suas autarquias, para celebrar contrato ou apresentar proposta em concorrência pública (CTN, art. 193).

Privilégios:

·         Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real, ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis (CTN, art. 184);

·         Dispensa da submissão a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento (CTN, art. 187), para a cobrança judicial do crédito tributário.

Preferências :

·         Pagamento preferencial ao de qualquer outro crédito, seja qual for a natureza ou o tempo de constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho (CTN, art. 186);

·         Pagamento preferencial a quaisquer créditos habilitados em inventário ou arrolamento, ou outros encargos do monte, dos créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo do de cujus ou de seu espólio, exigíveis no decurso do processo de inventário ou arrolamento (CTN, art. 189);

·         Preferência dos créditos da União sobre os dos Estados, Distrito Federal e Territórios, e destes sobre os dos Municípios (CTN, art. 187, I, II, III).”

 

A seguir, Sacha Calmon (op. cit. pp. 877/878) ainda refere a outros tantos privilégios e garantias que se acham discriminados no próprio CTN e em leis ordinárias materiais e processuais, afirmando que o Fisco é gigante em face dos contribuintes, arrematando por aludir à impressionante relação que Cordeiro Machado apresenta, citando e transcrevendo mais de trinta disposições legais que consagram garantias, privilégios e preferências do crédito tributário.

Certamente é em decorrência desses inúmeros privilégios, garantias e preferências que a jurisprudência, tanto do STJ, como da 1ª e da 2ª C. Cíveis desta C. Corte Estadual, não tem admitido o protesto da certidão de dívida ativa, como se vê exemplificativamente pelos seguintes precedentes:

“TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN. I - A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário. II - A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80. (Lei de Execuções Fiscais) III - Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública. IV - Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário. V - Ademais, revela-se ilógico o pedido de quebra, seguido de sua decretação, para logo após informar-se ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso falimentar, consoante dicção do art. 187 do CTN. VI - O pedido de falência não pode servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário. A referida coação resta configurada na medida em que o art. 11, § 2º, do Decreto-Lei 7.661/45 permite o depósito elisivo da falência. VII - Recurso especial improvido.”

(REsp 287824 / MG. STJ, 1ª T., Rel.  Min. Francisco Falcão, j. em 20/10/2005, unânime, DJU de 20/02/2006, p. 205).

 

“REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA PRECEDIDA DE MEDIDA CAUTELAR. I - PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. II - IPTU. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. III - EXCESSO DOS VALORES COBRADOS. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. Sentença confirmada.”

(Reexame Necessário Nº 70009065525, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Janyr Dall\'Agnol Júnior, Julgado em 15/09/2004).

 

“REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA PRECEDIDA DE MEDIDA CAUTELAR. I - PROTESTO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. II - IPTU. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. III - EXCESSO DOS VALORES COBRADOS. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. Sentença confirmada.”

(Reexame Necessário Nº 70009065251, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Janyr Dall\'Agnol Júnior, Julgado em 15/09/2004).

 

“ DIREITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO DE CDA TRIBUTÁRIA: IMPOSSIBILIDADE. Não pode a Certidão de Dívida Ativa, de natureza tributária, ser levada a protesto por falta de pagamento, o que somente pode ser feito em relação a títulos de utilização exclusivamente mercantil. Nem mesmo a Lei nº 9.492/97 permite tal conduta, porquanto apenas estabelece ela a forma (rito ou procedimento) como títulos de utilização mercantil devem ser protestados, mas não revoga normas anteriores, que definem quais os títulos protestáveis, nos quais não se inclui a CDA tributária, que possui forma própria de cobrança, prevista no Código Tributário e na Lei nº 6.830/80. Assim, lei tributária que autoriza os protesto de CDA padece do vício da inconstitucionalidade, sendo, conseqüentemente, inaplicável. Tratando-se de erro grosseiro e, via de conseqüência inescusável, o protesto tirado em relação a ela, cabe indenização por danos morais a quem sofrer os efeitos do protesto, mesmo sendo esta pessoa jurídica (cf. Súmula nº 227, do STJ), porquanto tem ela dupla finalidade: servir de reparação ao dano e, ao mesmo tempo, de instrumento pedagógico a quem o provoca, para que não seja ele repetido em relação a outros. Sentença modificada, em parte, à unanimidade.”

(Reexame Necessário Nº 70004034203, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 21/08/2002).

 

Assim, se o crédito tributário tem tantos e inúmeros privilégios, e não se sujeita a concurso, parece evidente que, a exemplo do protesto, todas as medidas que visem constranger o sujeito passivo sem possibilidade de defesa não podem ser adotadas pela Fazenda que não pode renunciar às inúmeras garantias que possui.

Sacha Calmon (op. cit. pp. 883/884), após referir que é vedado ao credor com garantia real postular a falência do devedor, exceto se renunciar à garantia, critica aqueles que sustentam que a Fazenda nada teria que renunciar porque seria mera quirógrafa e só teria avivado o seu privilégio com a decretação da quebra e então argumenta o ilustrado jurista: “O argumento é para lá de especioso e seduz apenas dois tipos de jurista: os parvos “abstracionistas” e os “fiscalistas” que vêem no Estado “o grande irmão”, desprezando os direitos e garantias dos contribuintes.” (Os destaques são do original).

Ora, se a Fazenda não tem justificativa para protestar, porque a publicização do débito não lhe traz nenhuma vantagem em razão dos inúmeros privilégios, garantias e preferências que já possui – e que são irrenunciáveis, como já referido (CTN, art. 141) – então, pela mesma razão, não pode a Fazenda adotar outros meios de publicidade idênticos ao protesto, como publicação na imprensa dos nomes dos devedores ou a inscrição nos chamados órgãos de proteção ao crédito, como CADIN, SPC, BACEN, SERASA, entre outros, pois tais registros representam coação por meio indireto de cobrança sem respeito ao devido processo legal, com ampla defesa e contraditório.

Assim, penso que a publicação de lista de devedores configura exatamente essa coação e não traz nenhuma vantagem para a Fazenda e somente traz prejuízos ao sujeito passivo, exatamente pela publicização de seu nome o que interfere profundamente nas suas atividades, negócios, credibilidade comercial, boa fama, etc., os mesmos efeitos avassaladores que ocorrem em razão do protesto cambial ou de inscrição em órgãos de proteção ao crédito.

Ademais, tenho entendido, em casos em tudo semelhante ao destes autos, que a inscrição nos chamados órgãos de proteção ao crédito – a que equivale, com muito maior amplitude, a lista de devedores de que trata o novel art. 13 da Lei Estadual nº 6.537/73, na redação dada pela Lei Estadual nº 12.209/2004 – não é meio de cobrança de dívida. Entretanto, o Estado adota a medida como meio coercitivo para o pagamento do tributo e de penalidades, tudo sem atenção ao devido processo legal, com as garantias da ampla defesa e do contraditório.

Entretanto, todos os credores ‘comuns dos mortais’, que não recebem seus créditos no devido tempo, têm a sua disposição o devido processo legal, com as garantias do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não se justifica que alguns credores, como o Estado, cujo crédito detém todas as garantias e privilégios legais possíveis, possa constranger indevidamente seus devedores sem o respeito às aludidas garantias.

Por outras palavras, não se justifica que apenas ‘alguns credores’ – como no caso o todo-poderoso Poder Público – tenham o privilégio e o direito de constranger seus devedores, sem se submeterem ao devido processo legal, ao qual todos os credores ‘comuns dos mortais’ têm de se submeter para cobrar seus créditos.

Especialmente quando nem ao menos se trata de credor comum, mas credor privilegiadíssimo no recebimento de seus créditos, que são cercados de inúmeros privilégios e garantias (arts. 186 e 187 do CTN), bastando que se dê ao trabalho de ajuizar os devidos processos executivos e tomar as medidas judiciais cabíveis, inclusive a medida cautelar fiscal, se for o caso (Lei nº 8.397/1992).

Esse entendimento que adoto está de acordo e em linha de coerência com o espírito dos verbetes nºs 70, 323 e 547 da Súmula de jurisprudência do E. STF, que vedam a obstaculização da atividade empresarial pela Fazenda como meio coercitivo para o pagamento de tributos, sob pena de se caracterizar o uso confiscatório de medidas fiscais (art. 150, IV, da CF/88).

De mais a mais, como já referido, dita publicação só traz prejuízo para o nome do devedor, prejuízo esse irreparável ou de difícil reparação. E a não-publicação, ao contrário, não traz nenhum prejuízo ao credor.

Trata-se, nesse passo, de analisar-se o chamado periculum in mora ao inverso.

No caso, os prejuízos são apenas da impetrante, sendo que não há nenhum prejuízo ou desvantagem para o Estado que pode assegurar seus créditos pela penhora ou pela medida cautelar fiscal.

Nem argumente a Fazenda com a semelhança da situação da publicidade da lista com a situação do protesto de títulos e documentos. Primeiro, como já referido, exatamente em função de inúmeras garantias, privilégios e preferências, o protesto é descabido e vedado pela jurisprudência.

Em segundo lugar, o protesto, fora dos casos em que ele é legalmente necessário – como, e. g., nos contratos de câmbio, nos casos de títulos endossados e nas hipóteses e para fins de requerimento de falência – é sempre um mecanismo de coação para o pagamento de dívida sem que haja o devido processo legal, não passando de constrangimento ilegal do devedor e de abuso de direito por parte do credor, uma espécie de exercício arbitrário das próprias razões, porque só traz prejuízos para o devedor e nenhuma vantagem ou benefício para o credor a não ser, como dito, a coação do devedor para o pagamento sem o devido processo legal que é a execução judicial com todas as garantias constitucionais daí decorrentes como a ampla defesa e o contraditório.

E, como antes ficou demonstrado, no caso da certidão de dívida ativa, sequer há interesse jurídico da Fazenda em realizar o protesto, nem mesmo para fins falimentares, pois ela não participa de concurso de credores.

Assim, fora dos casos em que o protesto é legalmente necessário, não é de se admiti-lo porque não passa de procedimento abusivo sem que seja possibilitada defesa ao devedor.                 

A jurisprudência do C. STJ também se firmou – tanto que as decisões nem vão mais ao Colegiado e são proferidas pelos próprios Relatores – no sentido de que, estando a dívida em discussão judicial, o protesto deve ser vedado. Veja-se exemplificativamente o seguinte precedente:

 

“De fato, tal a lembrança de fls. 40/1, "A questão da abusividade da inscrição do devedor em cadastros de restrição ao crédito, enquanto discutida a dívida em ação de revisional, já se encontra pacificada no Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido da decisão recorrida, de que são exemplos os seguintes julgados: \'Contrato bancário. Tutela antecipatória. Revisão. Protesto. SPC. Serasa. Cadin. Discutindo-se o serviço da dívida de vários contratos, mostra-se razoável determinar a evitação do protesto de cambiais e proibição da inscrição no SPC, Serasa, Cadin e outros. A inscrição nos cadastros de maus pagadores, no período em que se debate justamente o quantum, assume caráter aflitivo e perfeitamente dispensável, o mesmo acontecendo com o protesto, em face da nódoa que representa a negativação\' (AI 139.278-RS, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.04.97)". Confirmando a decisão de fls. 39/42, nego provimento ao agravo de instrumento. Publique-se.”

(AG 276123/RS, STJ, 3ª T., Rel. Min. Nilson Naves, j. em 01/02/2000, DJU de 80/02/2000, p. 360).

Portanto, estando o débito em discussão judicial a inscrição do nome do devedor nos chamados órgãos de proteção ao crédito e o protesto são vedados, segundo a jurisprudência mais atualizada e avançada.

Por fim, há de se indagar a razão da publicação da lista de devedores. Se fosse apenas para informar a sociedade, em nome da transparência e da publicidade da Administração, bastaria que fossem publicados os dados sem os nomes das empresas, bastando mencionar o número de devedores e o valor dos débitos de cada um e quais as providências efetivas que foram adotadas pelo Estado para a recuperação dos créditos para os cofres públicos.

Mas o que foi publicado? A lista com os nomes e com o valor do débito, sem qualquer preocupação de esclarecer a situação de tais débitos e muito menos preocupação de informar quais as medidas jurídicas e judiciais que foram tomadas para a pronta cobrança.

E se assim é, então a lista só tem uma finalidade: coagir moral e politicamente os devedores – sem utilizar os meios constitucionais adequados: contraditório e ampla defesa – como uma forma de punição por não terem pago o débito, superpondo outra penalidade sobre aquela que certamente já foi aplicada pelo Fisco no Lançamento Tributário, e, o que é pior, por ter o devedor, muitas vezes, no exercício regular de seu direito constitucional, optado por discutir o crédito tributário em juízo por não concordar com ele.

Portanto, tenho que a publicação não tem outra razão a não ser a de coagir e punir moral e politicamente o devedor.

Assim, afigura-se ilegal a publicação do nome da impetrante no rol de inadimplentes de que trata o art. 13 da Lei estadual nº 6.537/73, na redação dada pela Lei Estadual nº 12.209/2004, porque contraria todo o sistema de proteção e cobrança do crédito tributário previsto no CTN.

Em tais circunstâncias, com a vênia do eminente Relator e dos que entendem de forma diversa, estou concedendo a segurança pleiteada.

É como voto.

 

Des. Luiz Felipe Silveira Difini

Estou acompanhando o eminente Relator, porque, na fl. 6 de seu voto, consta que: “Assinala-se ainda que a impetrante não trouxe prova alguma que todos os seus débitos estão com a exigibilidade suspensa”.

Em se tratando de mandado de segurança, a prova deve vir pré-constituída, estando visível de plano o direito líquido e certo.

Fiel ao meu entendimento de que é legal e constitucional a publicação que atende a necessidade de transparência, de moralidade e do dever de informar da Administração Pública, não podendo; porém, ser incluídos na publicação aqueles débitos que estão com a exigibilidade suspensa; no caso concreto, à míngua de prova de que todos os débitos da impetrante estão com a exigibilidade suspensa, estou denegando a segurança.

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE) – Também estou concedendo.

 

Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal

Trata o caso de ato de divulgação do nome da impetrante na lista de devedores do SEFAZ, disponível em www.sefaz.rs.gov.br, prevista no art. 13 da Lei Estadual 6537/73, em situação na qual se denota, como demonstram os autos, que os débitos tributários estão garantidos por penhora em execução fiscal embargada.

Existe, pois um débito que está sendo discutido judicialmente. Isso já é público. Basta uma consulta pelo nome da parte no site do Tribunal de Justiça, por exemplo, para se averiguar tal informação.

Porém o ato de o próprio credor da obrigação publicar uma lista, a meu ver, para divulgar a existência do débito e do processo judicial tem até um impacto social muito maior, pelo que informa o senso comum do nosso meio social. É a submissão do devedor ao escárnio público, sem direito de defesa neste ponto, com impacto social incomensurável e inconseqüente.

Deve-se ressaltar que o próprio Código Tributário Nacional prevê a concessão da certidão de regularidade fiscal em casos tais (art. 206). Ora, como mais razão ainda é vedada a divulgação do nome da impetrante como devedora. É incongruente admitirmos a expedição de uma certidão de regularidade fiscal e, ao mesmo, tempo, autorizarmos a divulgação da empresa como devedora. Pergunto, para que, então, existe a certidão?

A inscrição que se está a tratar é uma exposição de alguém como devedor sem considerar que o créditos está sendo discutido judicialmente. Porém, ao contrário do que consta no Poder Judiciário, onde há um processo em que se discute a legalidade desse débito, nessa lista não há o direito de defesa, tão sufragado constitucionalmente. Tampouco se observa o devido processo legal.

Além disso, há entre os direitos e garantias, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, dispositivo que estabelece que é inviolável o sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas e “de dados”, e isto que se divulga são dados do eventual credor e devedor. Além disso, também é inviolável o sigilo das comunicações, como é sabido, salvo, diz a Constituição Federal, referente ao sigilo das comunicações, por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer e tão-somente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Isto está previsto no inciso XII, do art. 5º, da CF.

Então, eminentes Colegas, a idéia do legislador constituinte é salvaguardar esse direito inviolável e sigiloso dos dados de qualquer pessoa, seja ela natural ou jurídica.

Essa é a ponderação constitucional que faço, fundando o voto constitucionalmente.

Cumpre, ainda, ressaltar que prejuízo para o eventual inadimplente haverá sim, com certeza, com essa lista publicada, muito mais do que com a discussão judicial do débito, porque qualquer um que consulte essa lista já o terá como um recalcitrante devedor, ao contrário de uma certidão judicial a respeito do débito que está em discussão. E para o credor, qual o benefício? Absolutamente nenhum. E qual o prejuízo para o credor caso cessada a publicação? Também nenhum.

Sobre a matéria, cumpre enfatizar as palavras delineadas pelo eminente Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança 70012328266, análogo ao presente:

 

Todos os credores ‘comuns dos mortais’, que não recebem seus créditos, têm a sua disposição o devido processo legal, com as garantias do contraditório e da ampla defesa.

Logo, não se justifica que apenas ‘alguns credores’ tenham o privilégio e o direito de constranger seus devedores, sem se submeterem ao devido processo legal, ao qual todos os credores ‘comuns dos mortais’ têm de se submeter para cobrar seus créditos.

Especialmente quando nem ao menos se trata de credor comum, mas credor privilegiadíssimo no recebimento de seus créditos, que são cercados de inúmeros privilégios e garantias (arts. 186 e 187 do CTN), bastando que se dê ao trabalho de ajuizar os devidos processos executivos e tomar as medidas judiciais cabíveis.

Esse entendimento está de acordo, outrossim, com o espírito das Súmulas nºs 70, 323 e 547 do E. STF, que vedam a obstaculização da atividade empresarial pela Fazenda como meio coercitivo ao pagamento de tributos, sob pena de se caracterizar o uso confiscatório de medidas fiscais (art. 150, IV, da CF/88).

De mais a mais, dita publicação só traz prejuízo para o nome do devedor, prejuízo esse irreparável ou de difícil reparação. E a não-publicação, ao contrário, não traz nenhum prejuízo ao credor. Trata-se, nessa passo, de analisar-se o chamado periculum in mora ao inverso. No caso, os prejuízos são apenas da impetrante, sendo que não há nenhum prejuízo para o Estado que, como se disse, está com seus créditos seguros pela penhora de bens suficientes.

 

A publicação se trata, na verdade, de sanção política praticada com o objetivo de compelir o devedor ao pagamento do tributo, modo inconstitucional.

Ora, é cediço que a Fazenda Pública deve cobrar seus créditos através da ação própria, mas sem impedir, direta ou indiretamente, a atividade empresarial/profissional do contribuinte.

Deveras, é isso que se está a tratar, porquanto a divulgação do nome da empresa como devedora traz obstáculos ao desenvolvimento de sua atividade. Deve-se perquirir, por exemplo, se os seus fornecedores continuarão celebrando negócios na mesma forma e prazo de pagamento após tomar conhecimento da malsinada lista do SEFAZ?

Por óbvio que não. Daí porque a divulgação do nome da impetrante sob o rótulo de “devedora do fisco estadual” dificulta e obstaculiza a já atormentada atividade empresarial, o que é terminantemente vedado pela Corte Suprema, conforme enunciado da Súmula 547.

É defeso, em face da Constituição Federal, à administração impedir, dificultar ou cercear a atividade empresarial do contribuinte para – em última análise é isto o que ocorre e o que se busca – compeli-lo ao pagamento de débito. Pois isso tem como conseqüência o bloqueio das atividades empresariais à evidência, hipótese que, sem dúvida, traveste a previsão de autotutela, medida excepcional e de impacto em cotejo com o monopólio da jurisdição que só a detém o Poder Judiciário.

As sanções políticas e meios vexatórios, que obstaculizam a atividade empresarial lícita, para compelir o devedor ao pagamento do tributo foi objeto de estudo pelo eminente professor Hugo de Brito Machado, usualmente citado pelo eminente Des. Roque Volkweiss (in ¨Excesso de Exação¨, Jornal Síntese, dez/1998, p. 5/10):

 

"Constituem meio vexatório, que a lei não autoriza, as denominadas sanções políticas ... impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo ... Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional. ...

A legislação do RS estabelece tratamento curioso para o problema, determinando que o deferimento da inscrição como contribuinte ... ¨fica condicionado à prestação de fiança idônea, cujo valor será equivalente ao imposto calculado sobre operações ou prestações estimadas para um período de 6 meses, caso o interessado, tendo sido autuado por falta de pagamento de impostos estaduais, tenha deixado de apresentar impugnação no prazo legal ou, se o fez, tenha sido julgada improcedente, estendendo-se o aqui disposto, no caso de sociedades comerciais, aos sócios ou diretores¨ (art. 3º do D. 37.699/97).

Estabelece, também, ... que a garantia exigida como condição para inscrição ... ¨não ficará adstrita à fiança, podendo ser exigida garantia real, ou outra fidejussória¨; e mais, ¨deverá ser complementada sempre que exigida e, sempre que se tratar de garantia fidejussória, atualizada a cada 6 meses¨ (art. 3º, parágrafo único, alíneas a e b).

Diz ainda o referido regulamento que a inscrição ... poderá ser cancelada, ..., se este não prestar a fiança exigida. Inscrição que somente poderá ser novamente concedida ¨se comprovado terem cessado as causas que determinaram o cancelamento e satisfeitas as obrigações dela decorrentes¨ (art. 6º, I, e seu parágrafo único).

Maior absurdo não pode haver, porque isto significa colocar como condição para o exercício da atividade econômica o pagamento do tributo.

A inscrição no cadastro de contribuintes não pode ser transformada em autorização para exercer a atividade econômica. Nem o seu cancelamento em forma de obrigar o contribuinte a cumprir seus deveres para com o Estado. Mesmo o contribuinte mais renitente na prática de infrações à lei tributária não pode ser proibido de comerciar. ...

O caminho para inibir as sanções políticas é a ação de indenização por perdas e danos, contra a entidade pública ... A sanção política, conforme o caso, pode causar dano moral, dano material e lucros cessantes, tudo a comportar a respectiva indenização, desde que devidamente demonstrados. ...

No Brasil, ... a jurisprudência já registra precioso precedente do STF, que ... condenou o Fisco a indenizar dano causado ao contribuinte por indevida resposta a consulta que este lhe formulara (RE 131741/SP, de 09.04.96, Informativo STF nº 26, p. 1).

O referido julgado ... fundou-se no art. 107 da CF/69 (vigente na época dos fatos), ao qual corresponde o § 62 do art. 37 da CF/88, a dizer: ¨As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa¨. A nosso ver, porém, faz-se necessária a responsabilização pessoal da autoridade. Não basta a do Estado ...”

Portanto, em face dos argumentos supra delineados, vê-se que não é dado ao Estado o direito de praticar atos que tais por afrontar direito líquido e certo dos seus contribuintes.

Não pode, pois, subsistir a publicação do nome da impetrante na malsinada lista de devedores, motivo pelo qual estou concedendo definitivamente a segurança nos termos do pedido da inicial.

Custas pelo Estado. Sem honorários (Súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

É o voto.

 

DES. ARNO WERLANG - PRESIDENTE - Mandado de Segurança nº 70013421557, de Porto Alegre: "Concederam a segurança, por maioria, vencidos os Des. Relator e Difini.”


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