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ISS indevido na locação de direitos autorais

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VEROSSIMIMLHANÇA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ISS. AIDOF´S. INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE DEVEDORES.

No caso concreto, a prova até agora produzida nos autos, aponta para a verossimilhança no direito da parte. Não incide ISS sobre a atividade de cessão de direitos autorais consubstanciados em obras físicas denominadas fonogramas, com fundamento no item 10.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/2003. A despeito da existência de atuações humanas, consistentes em adaptações para atender aos cessionários, como, aliás, ocorre em inúmeras operações de compra e venda, de locação e de cessão, não se verifica a existência ou caracterização de prestação de serviço.

Ademais, em face do artigo 3º da Lei n. 9.610/98, direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis, e não incide ISS sobre locação de bens móveis, porque locação não é prestação de serviço. Precedentes.

Assim, deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário em questão, determinando-se ao fisco que se abstenha de negar autorização para impressão de documentos fiscais ou de inscrever a agravante em cadastros de devedores.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. ROQUE VOLKWEISS.

 

Agravo de Instrumento

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70023182595

 

Comarca de Porto Alegre

MILK BUREAU SONORO CONCESSAO E EXPLORACAO DE DIR AUTORAIS LTDA

 

AGRAVANTE

MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE

 

AGRAVADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, em dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, por maioria, vencido o eminente Des. Roque Volkweiss.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente) e Des. Roque Joaquim Volkweiss.

Porto Alegre, 23 de abril de 2008.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR)

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por MILK BUREAU SONORO CONCESSÃO E EXPLORAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS em face da decisão (fl. 2602 do Volume XVIII) que indeferiu pedido de antecipação de tutela que visava à suspensão da exigibilidade do crédito tributário e à obtenção de ordem para que o demandado, MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, se abstivesse de impedir a emissão de AIDF´s, de certidões positivas com efeito de negativas e de inscrever a agravante em cadastros de devedores, nos autos da ação ordinária movida contra o ente municipal.

Nas razões recursais (fls. 03-14) aduz a agravante que visa a afastar a cobrança de ISS sobre as receitas que aufere com a concessão temporária de exploração de seus direito autorais (fonogramas e/ou outras obras intelectuais), com a condenação do Município à devolução dos valores já pagos. Defende que, ao contrário do que considerou a decisão agravada, a agravante é a mesma sociedade “Som Guia Produções Fonográficas” constante das notas fiscais (dos anos de 1997-2007), porque, atualmente, a sua denominação social mudou. Narra que o contrato social evidencia o seu objeto social como sendo a concessão temporária e exploração de direitos autorais sobre fonogramas e/ou obras intelectuais, o que não a sujeitaria à incidência do ISS, porque se consubstanciaria em atividade de locação de bem móvel, já que os direitos autorais são bens móveis, segundo a legislação. Defende que esta atividade não consiste em serviço, para fins do disposto no item 13.02 da Lista de Serviços prevista na LC 116/2003, porque os fonogramas são de sua propriedade, parte de seu acervo, e são cedidos para terceiros, em locação. Requer, assim, o provimento do recurso para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e para que o Município se abstenha de inscrever a sociedade nos cadastros de devedores. Liminarmente, propugna pela atribuição do efeito suspensivo ao recurso.

Deferido efeito suspensivo ao recurso (fls. 2616-2621), a parte agravada foi intimada para apresentar contra-razões (fl. 2629), o que fez, fora do prazo (fls. 2639-2641)

Sobreveio parecer do Ministério Público (fls. 2631-2635), opinando pelo provimento do recurso.

Vieram-me conclusos os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR)

Eminentes Colegas.

Não conheço das contra-razões por intempestivas.

Merece provimento o recurso de agravo de instrumento, porque, por ora, verifica-se a verossimilhança do direito da parte.

Inicialmente, adoto como fundamento as razões expedidas no deferimento da medida liminar, nos autos do presente recurso:

“O cerne da questão exposta nestes autos reside no fato de saber se o Município pode ou não tributar a atividade da recorrente com fundamento no item 10.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03.

Inicialmente, houve modificação da denominação social da agravante, de SOM GUIA PRODUÇÕES FONOGRÁFICAS LTDA., conforme consta nas notas fiscais juntada aos autos, para MILK BUREAU SONORO CONCESSÂO E EXPLORAÇÂO DE DIREITOS AUTORAIS LTDA. Isso se infere da juntada feita pela agravante da alteração contratual (fls. 2647-2651), além do cotejo entre o número do CNPJ apresentado pela agravante (fl. 15), com o constante no contrato social, que indica tratar-se da mesma sociedade empresária.

Portanto, neste ponto, por ora, não há que se cogitar de ilegitimidade da parte para a demanda.

Quanto mérito do pedido, isto é, quando à possibilidade de incidência do ISS sobre a atividade desenvolvida pela agravante, tenho que lhe assiste razão, na linha de procedente semelhante, em que fui Relator, no AI nº. 70018688325.

A atividade da empresa da agravante, ao que se vislumbra das notas fiscais juntadas e, bem assim, do contrato social, consubstancia-se na “concessão temporária e exploração de direitos autorais sobre fonogramas e/ou outras obras intelectuais” (fl. 36 – cláusula 3º do Contrato Social).

Inicialmente, segundo a Lei nº. 9.610/1998, fonograma é (art. 5º, inciso IX): “toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual”.

Por conta desta definição legal e das notas fiscais dos autos, infere-se que a atividade desenvolvida pela agravante é a materialização física dos direitos autorais em CD´s, fitas cassete ou outro meio físico – ou que ela produz ou que ela adapta de outras obras musicais (segundo a descrição constante das notas fiscais), para a realização de publicidade (fls. 78-79), para carros de sons (fl. 2470), para a veiculação interna (fls. 99-100), enfim, para uma série de finalidades.

Em suma, ao que indicam os autos, a atividade da agravante é a cessão – onerosa – das obras artísticas materializadas por meio de fonogramas. Obras estas que são de sua autoria intelectual e, assim, constituem direito autoral, na definição que lhe dá o artigo 7º da Lei nº. 9.610/1998[1]. No mesmo sentido, o artigo 3º da Lei nº. 9.610/1998 estabelece que os direitos autorais “reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis”.

 Ora, a cessão – onerosa – de bens móveis caracteriza a operação de locação de bens móveis (art. 565 do CC), o que, em princípio, não constitui suporte fático válido (hipótese normativa admissível) para a incidência do ISS.

Cumpre ressaltar que a legislação tributária não pode alterar os conceitos as formas e o alcance dos institutos do Direito Privado e da Constituição (art. 110 do CTN). Relativamente aos conceitos constitucionais, em face da superioridade hierárquica e normativa da Constituição, é evidente que a legislação tributária sequer pode ir além da normatização do Constituinte.

Ora, o art. 156, inciso III, da Constituição da República autoriza os Municípios a instituir a cobrança sobre serviços de qualquer natureza, segundo previsto em Lei Complementar, excetuados os serviços tributados pelos Estados-membros. Assim, efetivamente a imposição constitucional-tributária é no sentido de que a competência tributária se exerça: a) sobre serviços, não previstos na competência dos Estados; b) serviços previstos em Lei Complementar.

No exercício da instituição do ISS não pode o legislador ordinário ir além da Constituição e, ainda, alterar os conceitos de Direito Privado, tal como aquelas situações em que há “locação de bens móveis”, segundo a caracterização das leis civis.

Esse contexto aponta no sentido de ser inexigível o tributo da agravante, porque, verdadeiramente, “prestação de serviço” não existe no seu caso. Há, na melhor das hipóteses, cessão ou alienação dos direitos autorais em fonogramas, o que caracteriza locação de bens móveis – em que se constituem, como referido, os direitos autorais.

E, no caso desta última situação, o agravo regimental no agravo de instrumento n. 546.588/MG, julgado pela Primeira Turma do C. Supremo Tribunal Federal, em 23/08/2005, relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, já estabeleceu a inexigibilidade do ISS.

Assim, em cognição sumária, não vislumbro a legitimidade da exação Municipal, razão pela qual há verossimilhança nas alegações da parte, a ensejar o deferimento da medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN.

O perigo de dano é iminente, na medida em que a constituição do crédito tributário e a sua execução poderão cercear a atividade econômica da sociedade empresária e lhe acarretar problemas creditícios e de cadastro.

Por fim, como já salientei em outra ocasião, a título de precedente na mesma linha de raciocínio, pode-se citar ainda a sentença proferida pela eminente Juíza de Direito, Dra. Kétlin Carla Pasa Casagrande, nos autos do processo n. 001/1.05.0413463-2 – que tramitou na 8ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central desta Capital.”

 

A simples personalização do direito autoral ao cessionário, com um “fazer” pela sociedade empresária, como, por exemplo, adaptações no momento da cessão dos direitos autorais para esta ou aquela entidade, não transforma o caráter locatício da relação.

Se assim fosse, a cada vez que um bem móvel ou imóvel sofresse alterações, objeto de qualquer fazer humano, para atender às exigências particulares do adquirente, teríamos um serviço tributável pelo ISS, o que não ocorre, como se sabe, pois os bens, mesmo personalizados, não se transformam ipso facto em prestações de serviços. Móveis feitos sob encomenda e sob medida, a despeito de só servirem para quem encomenda, não deixam de ser mercadorias e produtos industrializados, que são tributados pelo ICMS e pelo IPI, respectivamente, para se transformarem em prestações de serviços tributáveis pelo ISS. Automóveis são especialmente adaptados (cores, opcionais, ajustes, automóvel adaptado para portador de necessidades especiais), assim como os imóveis (apartamentos), por exemplo, só por serem personalizados não deixam de ser o que são para se transformarem em serviços.

Assim, também, o fato de haver a introdução desta ou daquela modificação, pontualmente, não retira o caráter de cessão dos direitos autorais realizada pela agravante: uma locação.

Isso é o que se infere dos autos, caracterizada assim a verossimilhança das alegações da agravante.

Deve-se suspender a exigibilidade do crédito tributário em discussão, e determinar-se ao Fisco Municipal que se abstenha de negar AIDF´s ou de negar certidões positivas com efeito de negativa, relativamente ao débito constituído, e, ainda, de inscrever a agravante nos cadastros de devedores, em virtude do ISS relativo a esta operação de cessão de direitos autorais.

O voto é, pois, no sentido de dar provimento ao recurso de agravo de instrumento.

 

 

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE)

Ainda que careça de maiores esclarecimentos a real atividade exercida pela agravante, tenho que a suspensão da exigibilidade do tributo, em especial, em face das conseqüências que dali poderão ocorrer, no caso, estou em acompanhar o eminente Relator.

 

Des. Roque Joaquim Volkweiss

Trata-se, no caso, de deferir, ou não, pedido de tutela antecipada, com o fim de determinar a ¨suspensão da exigibilidade do Imposto sobre Serviços, relativamente à atividade de cessão temporária de direitos autorais de exploração de fonogramas¨, e que ¨o Município de Porto Alegre abstenha-se de qualquer medida sancionatória (multa punitiva, obtenção de certidão de regularidade fiscal, AIDF, inscrição no CADIN, etc.) decorrente do não-recolhimento do ISS ora combatido¨.

Prevê a Lista de Serviços tributáveis pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), anexa à Lei Complementar nº 116:

“13 –    Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia.

       13.02 – Fonografia ou gravação de sons, inclusive trucagem, dublagem, mixagem e congêneres”.

Para que bem se entenda a matéria, é preciso ter presente que os serviços de fonografia se resumem na colocação, em suporte físico (chamado de ¨fonograma¨), para fins de reprodução, de sons em geral, ou, como definido na Lei nº 9.610, de 19/02/1998, fonograma é ¨toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual¨.

A julgar pelos elementos dos autos, especialmente pelo que se deduz das notas fiscais emitidas pela agravante, estou por concluir que há indícios de que as atividades por ela exercidas são de fonografia, porquanto na verdade não ¨loca¨ fonogramas a terceiros (operações obviamente não tributadas pelo ISS), mas tudo indica que grava (fonografa), em favor de seus clientes, obras musicais e de publicidade, adaptando-as aos fins de propaganda e veiculação (projeções, carros de som, etc.), serviços esses, em tese, tributados pelo ISS.

Aliás, chego a pensar que somente prova pericial poderá elucidar se a agravante exerce, ou não, atividades de fonografia (ou ¨gravação de sons, inclusive trucagem, dublagem, mixagem e congêneres¨), porque, como acima dito, tudo indica que alguém (e esse alguém deve ficar definido) está fazendo (fonografando) as gravações (de som, música, voz, etc.) em favor de terceiros, atividade essa induvidosamente tributada pelo ISS. Em suma: nos autos deve restar esclarecido quem é o contribuinte desse ISS devido (ou seja, quem nos termos do inciso IX do art. 5º da Lei nº 9.610/98, fixa sons em suportes, para fins de audição), que jamais poderá ser o compositor das músicas, porquanto sua obra é legalmente considerada patrimonial, móvel, e não prestação de serviços a terceiros, tal como definido no art. 3º da citada Lei nº 9.610/98, segundo o qual ¨os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis¨.

Assim, na falta de maiores elementos de convicção no sentido de que tais serviços prestados pela agravante, não há como deferir-lhe a pretendida antecipação de tutela.

É o voto, com a vênia do eminente Relator.

 

 

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70023182595, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AGRAVO, VENCIDO O EMINENTE DESEMBARGADOR ROQUE VOLKWEISS."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: FABIANA ZILLES

 

 

 

C1

 



[1] São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, (..).


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