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ITBI, imunidade, prazo resolutório e decadência

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA. ITBI. IMUNIDADE SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA. INTEMPESTIVIDADE DO APELO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR. INEXISTÊNCIA. Apelação manifestada a destempo. Não-conhecimento. A imunidade concedida sob condição resolutiva, nos termos do art. 156, § 2º, da CF/88, do art. 37 do CTN e do art. 6º, §§ 3º a 5º, da LCM nº 197/89, importa em reconhecer, a contrario sensu, a condição suspensiva do fato gerador, a qual impede, por conseqüência, o início da fluência do prazo decadencial de cinco anos, do art. 173, I, do CTN, só podendo ser procedido o lançamento do imposto, acaso reconhecido como devido, depois de decorrido o prazo de verificação da preponderância da atividade da empresa. Exegese dos arts. 116, II, e 117, I e II, do CTN. Precedente deste TJRS. APELO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

 

Apelação Reexame Necessário

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70013338009

 

Comarca de Porto Alegre

JUIZ DE DIREITO DA 8 V DOS FEITOS DA FAZ PUB DA COM DE POA

 

APRESENTANTE

MUNICIPIO DE PORTO ALEGRE

 

APELANTE

VMC ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em não conhecer do apelo e modificar a sentença em reexame, julgando improcedente a ação.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente e Revisor) e Des. Roque Joaquim Volkweiss.

Porto Alegre, 27 de dezembro de 2006.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE em face da sentença que julgou procedente a ação anulatória ajuizada por VMC ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., entendendo caracterizada a decadência do direito de lançar o ITBI, condenando o réu ao pagamento das custas processuais e verba honorária de 10% do valor da execução em apenso.

Alega o apelante que a operação registrada em 28/08/1990, decorrente de cisão parcial de empresas, estava abrigada pela imunidade tributária, nos termos do art. 156, § 2º, da CF/88, sob a condição resolutiva do art. 6º, IV, §§ 3º a 5º, da LCM nº 197/89, que se implementou em 1993, havendo ainda o descumprimento, pela contribuinte, do § 4º do art. 6º da LCM nº 197/89, de modo que o termo inicial do prazo de decadência somente se deu em 01/01/1995, consoante art. 173, I, do CTN, findando em 01/01/2000. Sustenta que nem sempre a regra do art. 173, I, do CTN, remete ao primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador, mas sim ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, o que, na hipótese vertente, dependia do implemento das condições de que trata o art. 37 do CTN. Requer o provimento do apelo (fls. 204/217).

Apresentadas contra-razões (fls. 221/226), subiram os autos a este E. Tribunal de Justiça, manifestando-se o Ministério Público pelo não-conhecimento do apelo ou, alternativamente, pelo seu desprovimento (fls. 230/237), vindo, então, conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Eminentes Colegas.

De início, destaca-se a intempestividade da apelação, não devendo ser conhecido o recurso.

Com efeito, na espécie, o prazo para interposição do apelo iniciou em 23/06/2005 (quinta-feira), com a intimação do Município pela nota de expediente nº 457/2005 (fl. 200) – uma vez que não há, in casu, necessidade de intimação pessoal. Assim, o prazo de 30 dias para interposição do recurso findou em 25/07/2005 (segunda-feira), sendo que o recurso foi interposto tão-somente em 05/08/2005 (fl. 204), quando já esgotado o prazo de que trata o art. 508 combinado com 188 do CPC.

Em sede de reexame necessário, no entanto, deve a sentença ser modificada.

In casu, o fato gerador – integralização do capital com a incorporação de imóveis, decorrente da cisão parcial de empresa – ocorreu em 28/08/1990 (fls. 17/36v). Contudo, a contribuinte requereu administrativamente, em 07/05/1992, a declaração de imunidade do pagamento de ITBI, nos termos do art. 156, § 2º, da CF/88, do art. 37 do CTN e do art. 6º, §§ 3º a 5º, da LCM nº 197/89, conforme pedido de fls. 90/91, impedindo, corolário lógico, a possibilidade de constituição do crédito tributário até o exame final do pedido.

Aliás, foi deferida a imunidade, em 25/06/1992, sob condição resolutória, para exame da finalidade social da contribuinte (decisão administrativa de fl. 90v).

Nesse caso, tratando-se de pessoa jurídica constituída e que iniciou suas atividades após a data do título hábil a operar a transmissão imobiliária (fls. 17/36), nos termos do que dispõe o art. 37, § 2º, do CTN, e art. 6º, § 3º, ‘b’, 2, o prazo para a verificação da preponderância era de três anos seguintes à data do fato gerador.

Assim, considerando o fato gerador ocorrido em 28/08/1990, o término do período de apuração se deu em 28/08/1993.

Não tendo havido apresentação de qualquer documentação pela contribuinte (no prazo imposto pelo art. 6º, § 4º, da LCM nº 197/89, que, no entanto, já não mais suspendia o prazo decadencial, pois a disciplina da decadência se encontra no CTN, ex vi do art. 146, III, ‘b’, da CF/88, que não prevê igual hipótese à da legislação municipal), foi notificada para cumprimento da obrigação acessória, em 01/12/1998 (fl. 167). Examinada, então, a documentação apresentada (fls. 101/166), ficou constatado que, por ter mais de 50% da receita operacional proveniente de aluguéis, não se enquadrava ela como detentora do direito à imunidade, sendo a decisão comunicada ao contribuinte e constituído o crédito tributário através de lançamento em 22/12/1998 (fl. 169).

Saliente-se que, entre a data do fato gerador (28/08/1990) e o término do prazo para verificação da atividade preponderante (28/08/1993), estava impedida a Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, consoante aplicação analógica do princípio da actio nata, nos termos da doutrina de Pontes de Miranda, não podendo começar a correr o prazo decadencial enquanto suspensa a eficácia jurídica do fato gerador do tributo, o qual não ocorreu, modo perfeito e acabado.

Outro não é o entendimento que se extrai, ademais, das normas dos arts. 116, II, e 117, I, a contrario sensu, do CTN.

Ora, ex vi do art. 116, II, do Regramento Tributário, tratando-se de situação jurídica, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos desde o momento em que aquela esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Nos termos do art. 117, II, do CTN, de outra banda, tratando-se de atos ou negócios jurídicos sujeitos a condição resolutória, como o é a imunidade da transferência de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, apenas a sua extinção está vinculada a evento futuro e incerto – qual seja, a verificação, em certo prazo, de que a atividade preponderante é a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil –, produzindo quanto ao mais, no entanto, desde logo todos os seus efeitos, reputando-se perfeitos e acabados (arts. 119 do CCB/1916, vigente à época dos fatos, e 127 do CCB/2002).

Observe-se que é a imunidade que está sujeita à condição resolutória relativa à verificação da ulterior preponderância. E é exatamente essa imunidade sujeita à condição resolutória que impõe ao fato gerador, como situação jurídica, a condição suspensiva: isto é, o fato gerador somente se aperfeiçoará se e quando, dentro do prazo respectivo, for demonstrada a preponderância que afasta a imunidade e concretiza o fato gerador do tributo.

Ora, se a imunidade (proibição constitucional de tributação) pendia de condição resolutiva, conclusão lógica e inarredável é a de que, a contrario sensu, a incidência tributária (na verdade a ocorrência ou aperfeiçoamento do fato gerador) – afastada que estava pela imunidade – pendia de condição suspensiva (art. 117, I, do CTN), somente vindo a produzir os seus efeitos, então, a partir do momento de seu implemento: o que, in casu, somente se dá com a verificação de que a atividade preponderante é a compra e venda daqueles bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil.

Não há, nesse passo, como se admitir que não haja, no presente caso concreto, a incidência da regra de decadência do art. 173, I, do CTN, que expressamente impõe, como termo inicial do prazo caducificante, o primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Ora, se o fato gerador do tributo pendia de condição suspensiva (a imunidade sujeita à condição resolutória), como acima visto, somente se reputou perfeito e acabado a partir do implemento da condição – qual seja, a resolução da imunidade –, e somente a partir daí (ou do momento em que poderia ter sido feita) é que se pode pensar em faculdade da Fazenda Pública constituir o crédito tributário, porque não podia fazê-lo naquele período anterior, uma vez inexistente a eficácia do fato gerador.

Nesse sentido, outrossim, já entendeu este E. Tribunal de Justiça em hipótese semelhante, como se vê do seguinte precedente:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ITBI. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. No direito tributário, a decadência do direito de constituir o crédito tributário pela Fazenda Pública somente se opera, em se tratando de lançamento direto, após cinco anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I do CTN). Ocorrido o fato gerador do ITBI, o prazo de imunidade sob condição resolutória, concedida pela Administração, a pedido do contribuinte, não pode ser computado no cálculo da decadência porque a Fazenda Pública não pode constituir o crédito tributário naquele período. Apelação provida. Por maioria.” (Apelação e Reexame Necessário Nº 70014798870, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 14/06/2006).

 

 

No mais, como se sabe, nos termos do inciso I do art. 149 do CTN, a autoridade administrativa deve efetuar de ofício o lançamento de créditos tributários quando a lei assim o determine.

Logo, sendo o ITBI, por disposição legal (CTN, art. 149, I), na hipótese dos autos, tributo sujeito a lançamento de ofício, o prazo decadencial é contado nos moldes do art. 173, I, do CTN, ou seja, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não se aplicando o § 4º do art. 150 do CTN, que determina a contagem a partir do fato gerador, norma essa aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Assim, sendo certo que o fato gerador do tributo iniciou o seu implemento em 28/08/1990, e considerando as normas dos arts. 37, §§ 1º a 3º, e 6º, §§ 3º, ‘b’, 2, e 5º, da LCM nº 197/89, segundo as quais o prazo para verificação da preponderância findou em 28/08/1993, momento a partir do qual estava apta a Fazenda a apurar a resolução da imunidade anteriormente concedida e a verificar ter se tornado devido o imposto, o termo inicial do prazo de que trata o art. 173 do CTN deu-se em 02/01/1994, nos termos do inciso I, findando, pois, em 02/01/1999.

Sendo o crédito tributário constituído em 17/12/1998, e notificada a contribuinte em 22/12/1998 (fls. 38/40), portanto – antes do término do prazo decadencial –, não era de ser reconhecida a decadência do direito de lançar do Fisco Municipal, já que, concedida a imunidade mediante condição resolutória, este prazo não pode ser computado para cálculo do prazo de decadência, porque não podia a Fazenda Pública realizar o lançamento nesse período.

O voto, pois, vai no sentido de não conhecer do apelo e modificar a sentença em reexame, para julgar improcedente a ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

 

 

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo.

Des. Roque Joaquim Volkweiss -

De acordo com o Relator.

 

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº 70013338009, Comarca de Porto Alegre: "RETOMANDO O JULGAMENTO, O DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS PROFERIU VOTO PARA ACOMPANHAR O EMINENTE RELATOR, RESULTANDO A SEGUINTE DECISÃO: APELO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. UNÂNIME."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA

 

 


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