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Voto vencido sobre fixação de horário das farmácias pelo Município

APELAÇÃO CÍVEL. FARMÁCIAS E DROGARAIS. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. CRIAÇÃO DE SISTEMA DE PLANTÕES. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR.

É do Município a competência para legislar sobre horário de funcionamento do comércio, já que se trata de assunto de interesse local, sendo aplicável o disposto no art. 30, I, da Constituição Federal.

Sistema de plantões das farmácias de drogarias. Inteligência Lei 5.991/73.

REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

APELAÇÃO PROVIDA. VOTO VENCIDO.

 

 

Apelação Reexame Necessário

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70012083762

 

Comarca de Lagoa Vermelha

JUíZA DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE LAGOA VERMELHA

 

APRESENTANTE

MUNICíPIO DE LAGOA VERMELHA

 

APELANTE

COMéRCIO DE MEDICAMENTOS BRAIR LTDA

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em DAR PROVIMENTO à apelação, PREJUDICADO o reexame necessário, vencido o eminente Desembargador Adão Sergio do Nascimento Cassiano.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. João Armando Bezerra Campos (Presidente e Revisor) e Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano.

Porto Alegre, 31 de agosto de 2005.

 

 

DR. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS,

Relator.

 

RELATÓRIO

Dr. Túlio de Oliveira Martins (RELATOR)

Diz a espécie com mandado de segurança com pedido liminar impetrado por COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS BRAIR LTDA., contra ato do SR PREFEITO MUNICIPAL DE LAGOA VERMELHA.

Historiou o impetrante que a Lei Municipal 5.621/05 instituiu horários de funcionamento para as farmácias bem como estabeleceu o sistema de plantão, proibindo a abertura das farmácias e drogarias não escaladas. Alegou ofensa ao direito líquido e certo do desenvolvimento de sua atividade econômica, violando os princípios constitucionais. Pleiteou a concessão da segurança a fim de suspender a aplicação da lei.

Juntou documentos.

Foi indeferido o pedido liminar. Agravada a decisão, restou a mesma desprovida.

Devidamente notificada, a autoridade coatora informou ter competência para legislar sobre a matéria por ser de interesse local, nos termos do artigo 30, inciso I da Constituição Federal. Disse que a lei municipal regulamenta o plantão obrigatório das farmácias e drogarias instituído pela Lei Federal 5.991/73, sem ofender os princípios constitucionais invocados pela parte.  Suscitou ter autonomia para fixar o horário de funcionamento do comércio, na esteira do artigo 6° da Lei Federal 10.101/2002. Razoou legalidade do ato, não havendo abuso de poder a ser reparado. Requereu a denegação da segurança.

O Ministério Público se manifestou pelo desprovimento do mandamus.

Sobreveio sentença julgando procedente o writ, autorizando a impetrante a abrir seu estabelecimento comercial fora dos horários estabelecidos para funcionamento, mesmo que outro esteja na escala de plantão, mantendo o seu funcionamento obrigatoriamente no cumprimento de sua escala obrigatória.

Irresignado apelou o Município, repristinando os argumentos exarados na inicial.

Foram apresentadas contra-razões.

A douta Procuradora de Justiça opinou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

VOTOS

Dr. Túlio de Oliveira Martins (RELATOR)

Eminentes colegas.

Merece resguardo a inconformidade do apelante.

A matéria restou devidamente esgotada em decisão que proferi em sede de agravo de instrumento, pelo que transcrevo abaixo:

“Com efeito, adoto, como razões de decidir, os fundamentos constantes da Apelação Cível 70007143704, julgada em 17. 12.2003, Relator o eminente Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, que muito bem apreciou a questão em feito análogo, cujo acórdão também lavraram voto os outros dois componentes da Câmara, Desembargadores Irineu Mariani e Carlos Alberto Lofego Caníbal, in verbis:

 

Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick (RELATOR)

Conheço do recurso, por próprio e tempestivo.

Para a concessão da segurança, necessária a verificação de alguns pressupostos.

Imprescindível, por primeiro, que o direito subjetivo, individual, cuja tutela é postulada, seja direito líquido e certo, isto é, aquele cuja incontestabilidade é evidenciada de plano, com demonstração imediata e insuperável.

 

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (...) Se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.” (HELY LOPES MEIRELLES, ‘in’ Mandado de Segurança, 13.ª Ed., Revista dos Tribunais, SP, 1991).

 

Indispensável, em segundo lugar, que a lesão ou ameaça de lesão a esse direito decorra de uma ilegalidade ou abuso de poder.

Por fim, que a atuação ou omissão a ser enfrentada no mandamus seja de autoridade pública, ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Somente evidenciados estes pressupostos pode de ser concedido o writ.

Indubitável a competência do Município para legislar sobre horário de funcionamento do comércio, porquanto assunto de interesse local, sendo aplicável o disposto no art. 30, I, da Constituição Federal.

Em razão de tal competência legislativa, foi editada a Lei Municipal nº 2.703/01, que dispõe sobre o horário de funcionamento das farmácias e drogarias, e que instituiu sistema de plantão para abertura de tais estabelecimentos aos sábados e domingos, para os estabelecimentos que aderirem à escala prevista na Lei. A regra encontra-se vazada nos seguintes termos:

 

“Art. 1º - Pela presente Lei, o horário para funcionamento de farmácias e drogarias,na cidade de Soledade, passa a ser de segundas-feiras à sábados, das 08 (oito) as 20 (vinte).

§ único – É proibida a abertura de farmácias e drogarias nos domingos e feriados oficiais, fora do sistema de plantão.

 

Art. 2º - A fim de assegurar o atendimento necessário à população, quanto à aquisição de medicamentos de emergência, em horário não comercial, é instituído o “Sistema de Plantão nas Farmácias e Drogarias da Cidade de Soledade”.

§ 1º - A adesão ao programa ou sistema é facultativa, devendo os interessados requerê-la à Secretaria Municipal da Indústria e Comércio, que o administrará quanto ao seu funcionamento.

§ 2º - A farmácia ou drogaria que desejar se afastar do sistema, deverá comunicá-lo aquela Secretaria, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias.”

 

Nesse sentido, usando de sua competência legislativa, o Município fixou horário de funcionamento para tais estabelecimentos comerciais, como sói ocorrer na grande maioria das municipalidades, fixando, contudo, e aqui o cerne da discussão, regime de plantão para funcionamentos fora desse horário regular.

O entendimento jurisprudencial acerca da possibilidade do Município regular o horário de funcionamento do comércio local é tão substancial que consolidou-se na Súmula nº 419 do Supremo Tribunal Federal, cujo enunciado vai abaixo transcrito:

 

“Súmula nº 419 – Os Municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam Leis Estaduais ou Federais válidas.”

 

Basta, assim, verificar se os termos da legislação municipal em questão violaram disposição de legislação federal ou estadual vigente.

Nesse sentido, em nível federal, tem-se a Lei nº 5.991/73, que dispõe sobre o Controle Sanitário do Comércio de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacêuticos e Correlatos, e que, em seu art. 56 dispõe:

 

Art. 56 - As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.”

 

Sendo assim, a norma federal prevê a obrigatoriedade ao regime de plantão, na forma estabelecida pela legislação local, de modo que a Lei Municipal combatida apenas fez cumprir a norma de hierarquia superior, apenas “facultando” a adesão que a Lei Federal determina ser obrigatória.

Não se pode, assim, falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade dos termos da Lei Municipal nº 2.703/01, a justificar sua inaplicabilidade ao caso concreto.

E também não há falar em direito adquirido, ou violação aos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, tampouco aos princípios constitucionais da isonomia, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da liberdade de trabalho e da busca ao pleno emprego, pois trata-se de norma de ordem pública, visando garantir o interesse da coletividade, não podendo os estabelecimentos comerciais invocarem direitos subjetivos contra o interesse público subjacente à relação jurídica.

Com isso, não se pode reconhecer direito líquido e certo a garantir à impetrante a abertura de estabelecimento comercial fora do horário previsto na legislação municipal, exceto na hipótese de a mesma aderir facultativamente à escala de plantão, adesão que, como já referido, seria até de caráter cogente, ante o disposto na Lei federal nº 5.991/73, reguladora da matéria.

Cito precedentes desta Corte:

 

“REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ACAO DECLARATÓRIA. HORÁRIO DE  FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. COMPETÊNCIA DO MUNÍCIPIO. INTELIGÊNCIA DO ART-30, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INSTITUIÇÃO DO SISTEMA DE PLANTÃO POR LEI MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE  FUNCIONAMENTO DAS FARMÁCIAS NAO ESCALADAS, DURANTE O PLANTÃOO.

Compete ao Município regular o horário de funcionamento das  farmácias e drogarias, na forma do art-30, I, da CF. Criação do serviço de plantão e definição do horário de funcionamento daqueles estabelecimentos, por lei municipal, nao fere a Lei 5991/73, sendo defeso aos estabelecimentos não escalados funcionarem neste período. SENTENCA MODIFICADA EM REEXAME NECESSARIO.” (8FLS.) (REEXAME NECESSÁRIO Nº 599096138, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: FABIANNE BRETON BAISCH, JULGADO EM 21/03/2001)

 

“ FARMÁCIAS DE PLANTÃO.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FARMÁCIA DE PLANTÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA.

O Poder Legislativo ao editar normas estabelecendo regras e horários de funcionamento dos estabelecimentos farmacêuticos, estipulando, inclusive, sanções, nada mais faz do que exercitar uma competência constitucional.

O princípio da isonomia não garante uma posição jurídica, mas protege a sociedade contra a má utilização que possa ser feita da ordem normativa. Portanto, não tem qualquer estabelecimento direito de funcionamento ou fechamento.

CONTRARIEDADE À NORMA LEGAL.

A Lei nº 2.890/97, do Município de Erexim, não fere o princípio da isonomia e nem o da livre concorrência, senão que se adequa como instrumento eficaz para o exercício do poder-dever de polícia, garantindo o direito do consumidor à oferta regular de medicamentos, evitando a dominação do mercado.

 

Incidente conhecido e julgado improcedente. (9FLS.) (INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 599073772, TRIBUNAL PLENO, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: CLARINDO FAVRETTO, JULGADO EM 16/09/2002)”

 

 

Assim também a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

 

“Fixação de horário de funcionamento para farmácias no Município. Lei 8.794/78 do Município de São Paulo. - Ao julgar o RE 189.170, o Plenário desta Corte, em caso análogo ao presente sobre a mesma legislação do Município de São Paulo, assim decidiu: " RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio. Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido." - Anteriormente, esta Primeira Turma, ao julgar o RE 237.965, já se havia manifestado no sentido de que a fixação de horário para o funcionamento de farmácia é matéria de competência do município, não havendo qualquer afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da liberdade de trabalho e da busca ao pleno emprego. - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

(Recurso Extraordinário nº 274028-SP, Relator Min. Moreira Alves, j. 05/06/2001, Primeira Turma)

 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. LEI MUNICIPAL Nº 8.794/78 E NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO E O SISTEMA DE PLANTÃO NOS FINS DE SEMANA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA OS ASSUNTOS DE SEU INTERESSE: ART. 30, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E AO DIREITO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA.

1. Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, pois a Constituição Federal lhes confere competência para legislar sobre assuntos de interesse local.

2. Afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e ao direito do consumidor. Inexistência. Ao Governo Municipal, nos limites da sua competência legislativa e administrativa, cumpre não apenas garantir a oferta da mercadoria ao consumidor, mas, indiretamente, disciplinar a atividade comercial, e, evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório.

3. Farmácias e drogarias não escaladas para o cumprimento de plantão comercial. Direito de funcionamento fora dos horários normais. Inexistência em face da lei municipal que disciplina a matéria. Recurso extraordinário conhecido e provido.”

(RE – 174645/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Correa, j. 17.11.97, DJU 27.2.98, p. 539)

 

“COMPETÊNCIA – MUNICÍPIO – MATÉRIA DE INTERESSE LOCAL – FARMÁCIAS E DROGARIAS – HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO.

Compete ao Município legislar sobre assuntos de interesse local. Não se pode negar a competência do município para regular as atividades urbanas estritamente ligadas à vida da cidade e ao bem estar de seus habitantes.

Recurso improvido.”

(RESP nº 167299/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 8.6.98).

 

“DROGARIAS E FARMÁCIAS. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO. PLANTÕES. LEI 5.991/73.

1. Compete ao Município legislar sobre assuntos de interesse local (CF, art. 30, I), como é o caso do horário de funcionamento de farmácias e drogarias.

2. Não fere a Lei 5.991/73, lei municipal que determina a proibição às farmácias e drogarias não escaladas de abrirem seus estabelecimentos no horário fixado para o plantão.

3. Recurso especial a que se nega provimento.”

(RESP 254543/SP, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 01.08.00).

 

A questão da insuficiência do sistema implantado pelo Município é matéria, em primeiro lugar, restrita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. O que seria suficiente? Uma farmácia apenas? Duas? Enfim, quantas as necessárias? Em segundo lugar, por evidente trata-se de matéria que depende de prova esta questão relativa à insuficiência do sistema de plantão, e, daí, inviável de ser enfrentada em sede de mandado de segurança.

 

Nesse sentido, tendo agido o impetrado em observância aos preceitos legais inerentes à matéria, não há falar em direito líquido e certo a ensejar a concessão do “mandamus”, por inexistência de ilegalidade ou abuso de poder, tampouco violação aos princípios invocados na inicial.

Com tais considerações, nego provimento ao apelo.

 

É o voto.

 

Des. Irineu Mariani (REVISOR)

Sr. Presidente, quanto à utilização do mandado de segurança, penso que existe ato coator do Sr. Prefeito Municipal. É o indeferimento do pedido administrativo.

Além disso, a meu ver, estamos diante de uma lei de efeitos concretos, ou seja, a sua aplicação independe de qualquer providência administrativa. Ela está em vigor. Isso pelo prisma da Administração Pública. Pelo prisma das farmácias, basta descumpri-la para ficarem sujeitas às sanções. Portanto, não se trata de lei de efeitos abstratos, mas concretos.

O difícil, eminentes colegas, em nível de mandado de segurança, é definir se o sistema de plantão atende, ou não, razoavelmente, o princípio da livre iniciativa e outros do gênero alegados pela impetrante, bem assim se atende, ou não, razoavelmente, aos interesses da coletividade.

Penso que aí está o obstáculo para o presente mandamus, vênia do ilustre advogado que tão bem ocupou a tribuna.

O sistema de plantão é também utilizado em outros serviços, por exemplo, em relação aos serviços funerários, e faço essa referência lembrando aos eminentes colegas que julgamos um processo originário de Caxias do Sul, do qual fui relator, e no qual, embora não diretamente, indiretamente se questionou isso.

O sistema de plantão – pode-se dizer – é justo, pois estabelece um rodízio entre todos os estabelecimentos que atuam no ramo de atividade; logo, trata a todos igualmente, porque a todos estabelece a mesma chance e a mesma restrição. É oportuno memorar isto porque temos, atualmente e outra vez, a polêmica da abertura do comércio em Porto Alegre aos domingos e feriados. Aqui é diferente, pois não se estabelece sistema de rodízio, mas privilégio em relação a certos estabelecimentos.

O ilustre advogado que ocupou a tribuna, a quem saúdo pela forma clara e segura da exposição, suscitou uma questão que a mim angustia, qual seja, a insuficiência da abertura de apenas uma farmácia para atender toda uma região, a qual conheço e posso confirmar que é grande. Efetivamente, se a farmácia de plantão não dispuser do medicamento, como fica o necessitado? Terá que se deslocar até Passo Fundo, ou quem sabe até Lajeado? Além de ser encargo excessivo, o remédio poderá chegar tarde demais.

Mesmo assim, e com isso volto ao tema inicial, não vejo como examinar isso em mandado de segurança, pois envolve mérito administrativo, juízo de conveniência do administrador público. É verdade que temos sido liberais nessa questão do juízo de conveniência, quero dizer, não pode o administrador público usá-lo como escudo absoluto.

Às vezes, em situações realmente extraordinárias, não se pode excluir de todo a possibilidade de exame judicial. Talvez até seja o caso, já que estamos falando em saúde e o art. 196 da CF diz que ela é um direito do cidadão e um dever do Estado. Mas, então, impunha-se discutir num processo de conhecimento com prova robusta de que o sistema implantado coloca em risco a vida das pessoas necessitadas. Seria, à vista de uma prova em tal sentido, o caso de suspender o sistema como um todo, não – digamos – de aumentar o número de farmácias abertas, pois, aí, sim, estaria o Judiciário substituindo o administrador, o que não é possível.

Com essas considerações, e pedindo vênia ao ilustre advogado que inclusive demonstrou ter experiência na administração pública municipal, também nego provimento.

 

Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal: Sr. Presidente, lembrando que, estando tratando de um mandado de segurança, efetivamente estamos balizados pelas disposições que regem a espécie e decorrem da própria lei de regência do mandado de segurança.com efeito, o direito líquido e certo deve ser visualizável para o fim de se dar provimento ao recurso.

O direito, quando existente, é sempre líquido e certo. O que pode não ser certo são os fatos, e estes são os aspectos que a lei incumbe, com relação ao ônus da prova, ao impetrante, para o fim de que se reconheça como líquido e certo o seu direito, obviamente fazendo incidir a norma aos fatos respectivos que restaram provados no bojo da ação de mandado de segurança.

Não visualizo também esses fatos com relação, por exemplo, à questão da justeza ou da injustiça da norma relativamente aos munícipes de Soledade. Não vejo a produção dessa prova pré-constituída nos autos do mandado de segurança, como referiram os colegas, uma vez que não tive acesso aos autos.

Portanto, o direito líquido e certo que deveria emergir desta prova, e unicamente ele, é que autorizaria o provimento do apelo. A prova não está presente em relação a isso.

Porém, relativamente à questão da norma municipal que regula a espécie, a meu ver, ela regula questões de interesse municipal, conforme previsto no art. 30 da Constituição Federal, e que a Constituição anterior regulava sob a insígnia de “assuntos de peculiar interesse”, a meu ver, com muita propriedade.

O assunto é de peculiar interesse do Município, é de interesse municipal, a norma é hígida, não há nenhum esboço ou infirmação sob a ótica de sua eventual inconstitucionalidade, o que, me parece, deveria ser cogitado para se tentar um sucesso com relação ao tema e prova dessas questões todas que surgiram com este processo para que se pudesse, se fosse o caso, dar eventual provimento a uma apelação com essa natureza.

Mas a sede é mandado de segurança, e, antes, até, parece-me que este mandado de segurança, efetivamente, investe contra a lei, e a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal, como toda a jurisprudência das Cortes superiores do País, vedam mandado de segurança contra a lei.

Assim, estou negando provimento à apelação também por esse argumento.”

 

Ademais, é conferida legitimidade pela Lei 5.991/73 o sistema de plantão das farmácias e drogarias, não sendo afronta à proibição da abertura dos estabelecimentos não escalados para o plantão.

Assim, o Município de Lagoa Vermelha possui competência para legislar sobre o horário de funcionamento do comércio de acordo com o interesse da localidade, com inteligência no artigo 30, inciso I da Carta Constitucional e na Lei Federal 10.101/2002, pelo que não resta configurados qualquer ilegalidade ou abuso de poder para concessão do mandamus.

Por todo o acima exposto, DOU PROVIMENTO ao apelo, prejudicado o reexame necessário.

 

Des. João Armando Bezerra Campos (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o Relator.

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO -  Senhor Presidente, eminente Relator. Efetivamente, a questão é preocupante.

Estou de pleno acordo com Vossas Excelências no que diz respeito à competência do Município para legislar sobre a matéria. Não há dúvida quanto a isso. No entanto, a legislação do Município é editada em função do interesse local constitucionalmente previsto. E aí vem a questão: qual é o interesse local? É isto que normalmente não nos questionamos. Qual a ratio e a teleologia disso? Afinal, o que tem a ver com o interesse local o fato de abrir uma farmácia? O que estaria aí envolvido?

Penso que estariam envolvidos o acesso à saúde e o atendimento dos munícipes nos seus direitos de consumidor e também de manter a sua própria saúde. Esse, então, é o interesse local em discussão.

Do ponto de vista do poder de polícia do Município, tem-se que ele consiste em saber se a farmácia cumpriu as regras de higiene, etc. Isso não tem a ver com o horário da farmácia. Também o Município não tem ingerência quanto à questão das leis trabalhistas. Se a farmácia abre ou deixa de abrir, em horário normal de funcionamento do comércio em geral ou em horário extraordinário, tudo isso é um problema da legislação trabalhista e da fiscalização do trabalho que não compete ao Município.

Aliás, registre-se, a propósito, que houve discussão no Pleno deste E. Tribunal com relação aos supermercados de Porto Alegre, se poderiam abrir ou não, e esta E. Corte disse que a lei municipal era inconstitucional no sentido de determinar que os estabelecimentos não abrissem aos domingos. E tudo, na verdade, era um interesse trabalhista dos funcionários dos supermercados.

Logo, a questão do horário de abertura das farmácias do ponto de vista trabalhista efetivamente não é da competência do Município e não é de interesse local. O interesse local é, tão-somente, aquilo que diz com o atendimento do cidadão.

Pois bem. In casu, como o cidadão fica melhor atendido? Não é, com certeza, fechando a farmácia. Isso é o que não pode acontecer.

Portanto, o interesse local do Município está no sentido de, no mínimo, conforme o seu tamanho – e aí o campo da discricionariedade, que eu admitiria nesse ponto –, estabelecer que uma ou mais farmácias tenham que fazer o plantão. Eu admitiria a discricionariedade do Município com base no interesse local para saber quantas farmácias, no mínimo, devem ficar abertas em horários especial para atender o interesse local, mas não para dizer que só uma vai ficar aberta, não para dizer que as demais têm que ficar fechadas, pois a tanto a competência do Município não chega, já que aí se passa para o tema da livre iniciativa e para a liberdade de trabalho e de profissão, temas de competência exclusiva da União.

O Município tem direito e competência para estabelecer que as farmácias obrigatoriamente abram – podendo o número ser discutido –, mas não pode estabelecer, certamente, que só uma fique aberta e as demais tenham que obrigatoriamente permanecer fechadas, porque, a uma, isso não está no interesse local, mas se caracteriza, isso sim, em violação ao art. 170 da CF/88, que traduz o princípio da livre iniciativa. E viola efetivamente a livre iniciativa, na medida em que o Município não pode mandar fechar farmácias em virtude de estarem, p.ex., violando as normas trabalhistas, uma vez que isso é competência da União Federal, por meio do Ministério do Trabalho.

Penso que, desse ponto de vista, como está colocada a questão, o Município não pode efetivamente determinar que uma só farmácia fique aberta e as demais fechadas. Essa discricionariedade o Município não tem.

O problema está no § 1º do art. 2º da Lei nº 5.621, que diz: “Os estabelecimentos de que trata o artigo anterior ficam sujeitos ao seguinte plantão obrigatório em sistema de rodízio”. Ou seja, deve haver pelo menos uma farmácia aberta em sistema de rodízio para que não tenham as outras que ficar abertas se a isto não estiverem dispostas. Isso não tem a ver, porém, com determinar obrigatoriamente o fechamento de todas as outras farmácias da cidade. Veja-se: “§ 1º.  De segunda a sábado, das 22h às 7h30min do dia seguinte, aos domingos e feriados, das 8h às 22h, permanecerá de plantão a farmácia ou drogaria, de acordo com escala a ser elaborada pela Secretaria Municipal da Saúde e associação ou órgão representativo de classe, escala especial de plantão para a segunda quinzena de dezembro e janeiro do ano subseqüente.”

 A escala é para aquela que tem de ficar aberta obrigatoriamente. A escala não pode determinar, no entanto – porque para isso o Município não tem competência, já que viola o art. 170 da Constituição Federal – que as demais farmácias fiquem fechadas.

Eminente Presidente, dadas as circunstâncias, e como a matéria, nesse ponto, parece-me, é de direito e não reclama a prova, com a vênia de Vossas Excelências, que entendem de forma diferente, tenho que deve ser negado provimento ao recurso.

 

DR. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS (RELATOR) – Permite, Desembargador? Há uma prova. Se uma das farmácias é de um grupo que tem oitenta filiais e mil franquias e a outra é uma empresa familiar, que pai e filho tocam, há a desigualdade e há a prova. Essa é uma pequena empresa, que vai ser sufocada exatamente porque tem que abrir, vai gerar custos,  tem que cumprir a escala, mesmo que ninguém compre dela e compre do vizinho.

Todo esse raciocínio que Vossa Excelência está fazendo é brilhante, perfeitamente factível em ação ordinária, mas aqui não sei quem é grande ou pequeno. Acredito que todas são empresas de médio porte para a região dos Campos de Cima da Serra. É a minha opinião, não é algo que esteja provado.

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO – O raciocínio de Vossa Excelência é também brilhante e perfeito, como sói acontecer.

Na livre iniciativa, a não ser que a própria Constituição autorize uma legislação protetiva, no sentido de fazer uma espécie de reserva de mercado, como tínhamos em certa época para a questão dos computadores no Brasil, p.ex., ou qualquer outro ramo, ou qualquer segmento da economia, é preciso que haja uma exceção constitucional ao princípio do art. 170, para que haja uma legislação nesse sentido protetiva de certos ramos e até de certos operadores de certo setor da economia.

Entretanto, penso que neste caso não há a exceção ao princípio constitucional para a reserva de mercado. Também essa questão, outrossim, não está incluída no conceito do interesse local. Além disso, se fosse necessário haver uma regra protetiva de uma reserva de mercado, não seria o Município o competente para legislar nesse sentido – seria a legislação federal, como no caso de uma política industrial, p.ex., ou até mesmo o Estado, com a concessão de benefícios fiscais, etc.

O Município, no entanto, se efetivamente quiser fazer uma política protetiva de determinados interesses, pode dar benefícios fiscais, mas não cercear a liberdade de atividade, porque a liberdade de atividade, para ser cerceada, pressupõe, por primeiro, uma fiscalização das profissões, uma fiscalização do trabalho, o que também não seria da competência do Município, que se limita em seu poder de polícia à questão da higiene e temas correlatos.

Analisando por esse lado do raciocínio de Vossa Excelência, que tenho como uma posição absolutamente sustentável, não veria, igualmente, a competência do Município para legislar num sentido protetivo de uma minoria ou de uma empresa mais fraca, p.ex. Até porque uma grande empresa, dependendo da cidade – e a cidade aqui é Lagoa Vermelha –, não vai encher de farmácias o Município, a não ser que tome conta do mercado e compre as demais. Mas aí estamos na regra da livre concorrência, ou seja, o menor é engolido pelo maior, a não ser que haja a exceção constitucional da regra protetiva, que deva ser feita reserva de mercado para alguém ou para determinado setor, o que não é o caso, repita-se.

E se recai assim, de certa forma, no mesmo raciocínio, de que, independentemente da prova, não pode haver essa proibição de abertura das farmácias com base no interesse local.

Senhor Presidente, eu estaria, com essas singelas considerações,  negando provimento ao recurso, com a vênia dos votos de Vossas Excelências.

 

 

DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS - Presidente - Apelação Reexame Necessário nº 70012083762, Comarca de Lagoa Vermelha: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO APELO, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO. VENCIDO O EMINENTE DESEMBARGADOR ADÃO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: GREICE PRATAVIERA GRAZZIOTIN


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