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Transferência de crédito de ICMS com base na isonomia

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

A impetrante pretende o aproveitamento e transferência de créditos de ICMS acumulados em decorrência de aquisição de mercadorias em operação estadual, com saídas isentas. Pedido genérico, que carece de amparo legal. Inexistência de direito líquido e certo. 

APELAÇÃO PROVIDA. SEGURANÇA DENEGADA. VOTO VENCIDO EM PARTE.

 

Apelação Cível

 

Segunda Câmara Cível - Regime de Exceção

Nº 70011532280

 

Comarca de Porto Alegre

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

 

APELANTE

DISSAGRO DISTRIBUIDORA DE INSUMOS AGRíCOLAS LTDA

 

APELADO

MR CERATTI COMÉRCIO DE PRODUTOS AGROPECUáRIOS LTDA

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível - Regime de Exceção do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em DAR PROVIMENTO à apelação cível para denegar a segurança, vencido em parte o eminente Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, que deu provimento ao recurso para conceder a segurança.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. João Armando Bezerra Campos (Presidente e Revisor) e Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano.

Porto Alegre, 29 de março de 2006.

 

 

DR. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS,

Relator.

 

RELATÓRIO

Dr. Túlio de Oliveira Martins (RELATOR)

Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra sentença, exarada em sede de mandado de segurança impetrado por DISSAGRO – DISTRIBUIDORA DE INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA e MR CERATTI COMÉRCIO DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS LTDA, a qual concedeu a segurança para declarar o direito do impetrante na utilização integral dos créditos advindos da aquisição de insumos agrícolas e agropecuários de estabelecimentos localizados fora do estado do Rio Grande do Sul, sendo para compensação ou transferência para outros contribuintes.

Sustentou o Estado em preliminar a nulidade da sentença, em virtude do julgamento ter sido extra petita, pois o pedido inicial não requereu a utilização integral, compensação ou vedação da autuação do fisco, conforme restou deferido na decisão atacada. Aventou a carência da ação por ausência de direito líquido e certo, pois a impetrante ataca atos inespecíficos, não havendo base legal ou fática para a concessão da segurança. No mérito, mencionou que a transferência de créditos constitui um benefício fiscal, podendo ser restringido ou limitado ao cumprimento de formalidades ou condições, em especial quando a saída é isenta. Alegou que a sentença, ao permitir o amplo aproveitamento dos créditos pela apelada, desvirtua por completo o sistema dos benefícios fiscais. Pediu provimento.

Admitido e contra-arrazoado o recurso, subiram os autos.

O Ministério Público, nesse grau de jurisdição, opinou pelo conhecimento e provimento da apelação, afastadas as preliminares.

É o relatório.

VOTOS

Dr. Túlio de Oliveira Martins (RELATOR)

Afasto as preliminares aventadas pelo recorrente.

A sentença não foi extra petita, uma vez que restou requerido na inicial a declaração do direito da impetrante transferir os créditos de ICMS acumulados em decorrência de operações internas. Desse modo, entendo que a decisão recorrida não ultrapassou os limites do pedido, pois efetivamente reconheceu o direito pleiteado pela impetrante.  

No que tange à carência de ação, tenho que a questão da presença ou não do direito líquido e certo do impetrante se confunde com o mérito. Assim, afasto a preliminar e passo a análise da matéria de fundo.

Merece provimento a apelação.

A impetrante dedica-se a comercialização de mercadorias, em especial insumos, defensivos e corretivos agrícolas. Em sua atividade adquire tais produtos (insumos) tributados pelo ICMS, as quais, quando saem do estabelecimento, estão isentos da cobrança dos tributos. Possui também o benefício do não-estorno do crédito acumulado em decorrência da isenção. Assim, a recorrida acumula crédito de ICMS e pretende a transferência deste para outro contribuinte do Estado, hipótese não prevista na legislação estadual.

Sabe-se que em hipóteses como a ora em julgamento não é de ser concedida a segurança, pois consoante nosso direito positivo tal se dará “... para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’, sempre que, ilegalmente, ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte da autoridade”.

Não há como se olvidar o conceito de direito líquido e certo, nas palavras do eminente doutrinador HELY LOPES MEIRELLES:

 

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.” (In MANDADO DE SEGURANÇA, Ed. Malheiros, 14ª edição, pp. 25-6).

 

Nessa linha de raciocínio, ausente o direito líquido e certo, pois a pretensão da recorrida é genérica, inexistindo suporte probatório nos autos.

Na verdade, o Regulamento do ICMS permite o aproveitamento e transferência de créditos apenas na hipótese de compra de mercadorias com saída tributável. A apelada pretende estender tal benefício, não obstante a inexistência de previsão legal, sob o fundamento de que tal diferenciação fere o princípio da igualdade tributária e da não-cumulatividade do ICMS.

Contudo, tendo em vista a generalidade do pedido, a recorrida não logrou êxito em provar o seu direito.  Conforme salientou a douta Procuradora de Justiça, Drª Maria Loreni Cargnelutti, em seu parecer: “no caso não foram demonstradas as formas de compensação ou transferência que pretendem as autoras alcançar, apenas sinalando o princípio da não-cumulatividade insculpido na Constituição Federal que, disciplinado pelo legislador infraconstitucional, não contempla o pleito das impetrantes. Verifica-se que usufruem elas do benefício de isenção fiscal dos produtos que comercializam. Esse benefício, todavia, não pode ser de forma ilimitada utilizado, ficando a cargo do Estado, através da legislação pertinente, determinar seus limites e operacionalidade”.

No mesmo sentido a ementa abaixo transcrita:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PEDIDO GENÉRICO. Inexiste direito líquido e certo da impetrante, empresa dedicada ao comércio de insumos agrícolas, semente e produtos veterinários, em relação à pretensão mandamental de aproveitamento e de transferência de créditos de ICMS acumulados em decorrência de aquisição de mercadorias em operação interestadual, com saídas isentas, tratando-se de pedido genérico cuja comprovação da hipótese fática não logrou demonstração. Apelo desprovido”. (Apelação Cível Nº 70010247278, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 01/06/2005)   

 

Nesse norte, ausente o direito líquido e certo, impõe-se a denegação da segurança, invertidos os ônus sucumbenciais.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação cível.

Foi o voto.

 

Des. João Armando Bezerra Campos (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o Relator.

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano

Vênia ao eminente Relator para divergir em parte de seu brilhante voto, o qual estou acompanhando com relação à matéria preliminar.

A Lei Estadual nº 8.820/89 e suas alterações posteriores, assim dispõe sobre as transferências de saldos credores:

“Art. 22 - Os saldos credores acumulados pelos estabelecimentos de contribuintes em decorrência de operações ou prestações destinadas ao exterior, ou a elas equiparadas, podem, a partir de 1.º de janeiro de 2005 e nas condições definidas em regulamento, ser:

I - transferidos pelo sujeito passivo:

a) a qualquer estabelecimento seu, no Estado;

b) ao estabelecimento deste Estado de sujeito passivo que resultar de transformação, fusão, incorporação, cisão ou venda de estabelecimento ou fundo de comércio, do contribuinte cedente do crédito;

II - havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes deste Estado, mediante a emissão, pela Fiscalização de Tributos Estaduais, de documento que reconheça o crédito.

§ 1.º - É vedada a retransferência, para estabelecimento de terceiro, de crédito fiscal recebido de outro contribuinte.

Art. 23 - Os saldos credores acumulados, a partir de 1.º de novembro de 1996, não referidos no artigo anterior e apurados nos termos do regulamento, podem ser transferidos:

I - pelo sujeito passivo:

a) a qualquer estabelecimento seu, no Estado;

b) ao estabelecimento deste Estado de sujeito passivo que resultar de transformação, fusão, incorporação, cisão ou venda de estabelecimento ou fundo de comércio, do contribuinte cedente do crédito;

II - a outros contribuintes deste Estado:

a) por estabelecimento industrial, quando o saldo credor for decorrente de a operação subseqüente estar diferida, limitando-se a transferência, por período de apuração, ao valor total do imposto incidente nas operações diferidas naquele período;

b) até 31 de dezembro de 2001, pelos fabricantes de tratores agrícolas, colheitadeiras, empilhadeiras, retroescavadeiras, pás de retroescavadeiras e motores classificados nos códigos 8701.90.0200, 8433.59.0100, 8427.20.0100, 8429.59.0000, 8429.51.0100, 8408.20.0000 e 8408.90.0000, da NBM/SH;

c) pela Legião Brasileira de Assistência (LBA), quando acumulados em virtude de benefício fiscal, nos termos e para os fins de acordo celebrado segundo o disposto no art. 28;

d) por estabelecimento industrial fabricante de veículos relacionados no item X da Seção III do Apêndice II, desde que o referido estabelecimento esteja instalado em área industrial específica prevista na Lei n.º 10.895, de 26.12.96, e seja beneficiário do FOMENTAR-RS, instituído pela citada Lei, ou do FUNDOPEM-RS, instituído pela Lei n.º 6.427, de 13.10.72;

e) por estabelecimento industrial fabricante de peças, partes e componentes utilizados na fabricação de veículos relacionados no item X da Seção III do Apêndice II, desde que o referido estabelecimento esteja instalado em complexo ou área industriais específicos previstos em lei;

f) por estabelecimento industrial fabricante dos veículos relacionados no item X da Seção III do Apêndice II, instalado em complexo industrial de que trata a Lei n.º 11.085, de 22 de janeiro de 1998, ou por estabelecimento vinculado ao referido complexo, desde que sejam beneficiários em projeto de fomento previsto na referida Lei e objeto de contrato ou protocolo;

g) por estabelecimento industrial, comercial ou prestador de serviços, quando o saldo credor decorrer da aquisição de bens destinados ao seu ativo permanente, em favor de estabelecimentos fornecedores, a título de pagamento de até o máximo de 20% (vinte por cento) do valor das aquisições de baús frigoríficos, classificados nas posições 8707.90.90, 8716.39.00 e 8716.40.00 da NBM/SH-NCM, destinados ao ativo permanente do estabelecimento cedente do crédito e desde que esses bens sejam utilizados no transporte de mercadorias;

h) por estabelecimento industrial que tenha por atividade a construção de plataforma de exploração e produção de petróleo, em favor de estabelecimentos fornecedores, nas condições estipuladas em termo de acordo firmado com o Estado do Rio Grande do Sul;

III - por estabelecimento industrial fabricante de veículos relacionados no item X da Seção III do Apêndice II, desde que o referido estabelecimento esteja instalado em área industrial específica prevista na Lei n.º 10.895, de 26 de dezembro de 1996, e seja beneficiário do FOMENTAR-RS, instituído pela citada Lei, ou do FUNDOPEM-RS, instituído pela Lei n.º 6.427, de 13 de outubro de 1972, ou do FDI/RS, instituído pela Lei n.º 11.085, de 22 de janeiro de 1998, a outro estabelecimento do mesmo sujeito passivo, situado em outra unidade da Federação, inscrito no CGC/TE como substituto tributário, hipótese em que o crédito recebido por transferência será utilizado exclusivamente para o pagamento do imposto devido a este Estado decorrente de débito de responsabilidade por substituição tributária.

§ 1.º - As transferências previstas nos incisos II e III deste artigo ficam condicionadas à autorização da Fiscalização de Tributos Estaduais nos termos de regulamento, bem como a que o contribuinte cedente do crédito fiscal:

a) esteja em dia com o pagamento do imposto;

b) não tenha sido autuado nos últimos cinco anos por infração tributária material prevista no Capítulo II do Título I da Lei n.º 6.537, de 27 de fevereiro de 1973, e nem tenham crédito tributário inscrito como Dívida Ativa, exceto, em ambas as hipóteses, se o crédito tributário correspondente estiver extinto, parcelado, garantido na forma da lei ou com exigibilidade suspensa.

§ 2.º - É vedada a retransferência, para estabelecimento de terceiro, de crédito fiscal recebido de outro contribuinte, bem como a transferência de saldos credores a título de pagamento nas aquisições de mercadorias em operações de venda para entrega futura.

§ 3.º - As transferências de saldo credor previstas neste artigo poderão ser suspensas, pelo Poder Executivo, quando revelarem-se prejudiciais aos interesses do Estado.

§ 4.º - Nos saldos credores acumulados de que trata este artigo não se inclui qualquer crédito fiscal decorrente de atualização monetária.

§ 5.º - Poderão ser autorizadas pelo Poder Executivo outras hipóteses de transferência de saldos credores acumulados a partir da data fixada no "caput", em virtude da concessão de benefício fiscal, desde que efetuadas em favor de estabelecimentos fornecedores e obedecido o disposto nos § 1.º, 2.º e 4.º, e demais condições estabelecidas em regulamento.

§ 6.º - Excluem-se da transferência de que trata o inciso II, "a", os saldos credores acumulados em virtude de operações subseqüentes diferidas entre estabelecimentos da mesma pessoa, bem como as operações diferidas previstas nos itens I e II da Seção I do Apêndice II, salvo quanto ao valor adicionado, que poderá ser objeto de transferência.

§ 7.º - As transferências previstas no inciso II, "a" a "d", além de atenderem ao disposto no § 1.º, somente poderão ser efetuadas mediante acordo entre os interessados, e:

a) quanto à prevista no inciso II, "a":

1 - em favor de estabelecimentos fornecedores, a título de pagamento de até o máximo de 40% (quarenta por cento) do valor da operação, nas aquisições de matéria-prima, material secundário ou material de embalagem, adquiridos de estabelecimento comercial ou industrial e destinados à industrialização, neste Estado, pela própria empresa adquirente;

2 - em favor de estabelecimentos fornecedores, para aquisições de máquinas, equipamentos, aparelhos e instrumentos, industriais ou de proteção ambiental, bem como acessórios, sobressalentes e ferramentas que acompanhem esses bens, adquiridos de estabelecimento industrial e destinados à integração no ativo permanente do estabelecimento da empresa adquirente, situado neste Estado, desde que, para o pagamento, não sejam utilizados mais que 75% (setenta e cinco por cento) do valor do saldo credor, apurado nos termos do regulamento; 

3 - em favor de empresa industrial fabricante de veículos relacionados no item X da Seção III do Apêndice II, beneficiária em projeto de fomento previsto na Lei n.º 11.085, de 22 de janeiro de 1998, e objeto de contrato ou protocolo, independentemente de débito comercial entre o cedente e o cessionário do crédito, desde que limitadas ao saldo credor acumulado em virtude de diferimento nas operações em que o destinatário tenha sido o próprio cessionário do crédito;

b) quanto à prevista no inciso II, "b", em favor de estabelecimentos fornecedores, a título de pagamento de até o máximo de 75% (setenta e cinco por cento) do valor das mercadorias ou prestações de serviços adquiridos, condicionada a que o estabelecimento adquirente tenha assinado protocolo individual relativo a investimento nos termos da Lei n.º 6.427, de 13 de outubro de 1972, ou da Lei n.º 10.715, de 16 de janeiro de 1996;

c) quanto às previstas no inciso II, "c" e "d", em favor de estabelecimentos fornecedores.

§ 8.º - A transferência de saldo credor prevista no inciso II, "e", além de atender ao disposto no § 1.º, somente poderá ser efetuada:

a) em favor de estabelecimento fornecedor; ou

b) para estabelecimento industrial fabricante dos veículos relacionados no item X da Seção III do Apêndice II, desde que:

1 - os estabelecimentos cedente e recebedor dos créditos estejam instalados em área industrial específica prevista em lei; e

2 - na hipótese em que o estabelecimento industrial fabricante dos veículos for beneficiário em projeto de fomento previsto na Lei n.º 10.895, de 26 de dezembro de 1996, o cedente e o cessionário do crédito sejam beneficiários em projeto de fomento previsto em lei especial e objeto de contrato.

§ 9.º - Os créditos fiscais recebidos por transferência prevista no § 7.º, "a", somente poderão ser compensados com débitos fiscais decorrentes de operações:

a) na hipótese do número 1, de saída de mercadorias que possam ser utilizadas como matéria-prima, material secundário ou material de embalagem, na industrialização do produto que originou o excedente de crédito objeto da transferência;

b) na hipótese do número 2, de saída das mercadorias referidas nesse número, desde que industrializadas pelo estabelecimento recebedor do crédito.

§ 10 - O disposto nos §§ 7.º e 9.º não se aplica à hipótese de transferência de saldo credor prevista no inciso II, "a", quando o crédito for transferido por usina geradora de energia elétrica à Companhia Estadual de Energia Elétrica do Estado do Rio Grande do Sul.

§ 11 - A transferência de saldo credor previsto na alínea "f" do inciso II:

a) somente poderá ser efetuada em favor de estabelecimento fornecedor, inclusive de energia elétrica, de gás ou de serviço de comunicação, limitada ao valor da mercadoria ou do serviço fornecido;

b) na hipótese em que os benefícios financeiros previstos em contrato ou protocolo, firmado nos termos da Lei n.º 11.085, de 22 de janeiro de 1998, viabilizarem-se por meio de dotação orçamentária, com liberação financeira dos recursos, o saldo credor acumulado poderá ser transferido a qualquer contribuinte localizado no Estado, independentemente de débito comercial, até o limite da diferença entre o benefício financeiro, previsto no referido contrato ou protocolo, e os recursos efetivamente liberados à empresa beneficiária.

§ 12 - As vedações previstas no § 2.º não se aplicam às transferências realizadas por empresa industrial beneficiária em projeto de fomento previsto na Lei n.º 11.085, de 22 de janeiro de 1998, e objeto de contrato ou protocolo.”

 

Como se observa, pelas disposições legais transcritas, a disciplina da transferência do saldo credor de ICMS obedece a uma casuística e a uma discricionariedade legislativa, para a qual não é estabelecido um critério, especialmente tendo em vista as disposições constitucionais pertinentes ao tema.

A despeito da extensa casuística legal, observa-se que as impetrantes e ora apelantes não estão incluídas em nenhuma das hipóteses estabelecidas na lei.

Como a própria autoridade impetrada admite (fl. 43), as impetrantes dedicam-se às atividades de comercialização de mercadorias, especialmente insumos, defensivos e corretivos agrícolas e, nessa condição, adquirem mercadorias de outras unidades da Federação para serem revendidas. As mercadorias são vendidas com isenção e com o benefício do não-estorno do ICMS incidente na compra pela alíquota interestadual (art. 9º, VIII, e 35, IV, ‘a’, do Livro I do RICMS. Assim, as impetrantes tendem a acumular, em sua escrituração fiscal, valores de crédito fiscal de ICMS em decorrência do referido benefício do não-estorno.

Assim, as impetrantes têm o crédito fiscal, mas não têm nada a fazer com ele, pois o Estado e sua legislação vedam a transferência dos valores a terceiros.

Entretanto, penso que, tendo em conta as disposições constitucionais que condicionam a matéria, a casuística legislativa somente pode ser estabelecida tendo em conta a finalidade do benefício do não-estorno do crédito fiscal, a finalidade do próprio crédito fiscal e o princípio da isonomia entre os sujeitos passivos.

A Constituição Federa estabelece no art. 5º o chamado princípio da isonomia, estabelecendo que todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza, princípio esse que é traduzido e especificado, em tema tributário, pelo art. 150, inciso II, da mesma Carta Política que determina que, sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Assim, a desigualação entre sujeitos passivos em matéria tributária deve ser especialmente justificada pelo legislador sob pena de violação do princípio da igualdade.

O que a Lei Estadual antes transcrita opera – sem qualquer justificativa prestante, adiante-se – é uma desigualdade entre contribuintes que possuem créditos fiscais acumulados decorrentes do benefício do não-estorno, permitindo a uns a transferência dos créditos para terceiros e vedando a mesma transferência a outros.

A teleologia ou a finalidade do benefício do não-estorno, seja para que tipo de contribuinte for, é reduzir o preço da mercadoria.

Na exportação, a finalidade do benefício do não-estorno é reduzir o preço dos tributos embutidos no preço que fica reduzido e adquire maiores condições de concorrência no mercado internacional pelo fato de não serem ‘exportados impostos’.

No mercado interno, a finalidade do benefício também não é diferente, pois visa o barateamento dos produtos para favorecer o setor em que são aplicados. No caso das impetrantes, o setor é o das atividades agrícolas, tão necessárias a produção de alimentos neste País e também para aumentar o próprio volume de produtos exportados para o exterior.

Ora, se assim é, não há nenhuma justificativa para que a legislação, de forma casuística e discricionária, faça distinção entre contribuinte em situações equivalentes, permitindo a uns a transferência de créditos e vedando a outros.

O art. 155, § 2º, inciso X, alínea ‘a’, estabelece a imunidade nas exportações para o exterior, concede o benefício do não-estorno em relação ao imposto da etapa anterior à de exportação imune do tributo e assegura o aproveitamento do crédito do imposto decorrente benefício do não-estorno.

Tanto o benefício do não-estorno quanto a asseguração de aproveitamento do crédito respectivo foram incluídos no dispositivo constitucional referido pela Emenda Constitucional nº 42 de 19/12/2003. E isto porque, embora o benefício do não-estorno já estivesse na Lei Complementar, mais precisamente no § 2º do art. 21 da LC nº 87/1996, porque os Estados sempre trataram de restringir a transferência dos créditos. Assim, o tema teve que ir parar na Constituição para que os Estados entendessem que é direito do sujeito passivo o aproveitamento dos créditos.

Ora, se o crédito acumulado pelo benefício do não-estorno não for para ser aproveitado pelo sujeito passivo – e isto independentemente do destino da operação seguinte – então não há necessidade de conceder o benefício. A questão é intuitiva e até mesmo de simples lógica jurídica. O crédito só se justifica pela sua finalidade, que é ser aproveitado pelo sujeito passivo para barateamento dos preços e favorecimento de atividades.

Conceder o benefício e proibir que o sujeito passivo dele usufrua é a mesma coisa que não conceder a benesse.

Assim, tenho que a vedação do aproveitamento do crédito em relação às impetrantes viola a natureza do próprio benefício e viola o princípio da isonomia.

Em tais circunstâncias, a possibilidade de transferência dos créditos acumulados deve ser estendida também às impetrantes. E nem se diga que nesse ponto o Judiciário estaria atuando como legislador positivo, ao estender esse direito com base na vedação de tratamento desigual.

A jurisprudência do C. STF tem admitido a extensão de direitos com base no princípio da igualdade. Entre outros precedentes, pode-se citar o RE-AgR 422268 e o RMS 22307. No primeiro precedente, a Suprema Corte, em razão da Lei nº 9.032/1995, que estabeleceu o percentual do auxílio-acidente em 50%, pretendendo o INSS que esse percentual fosse aplicado apenas para os novos casos a partir da vigência da lei e não para os benefícios concedidos anteriormente e que tinham percentual menor. A Corte entendeu que a discriminação afrontava o princípio da isonomia e estendeu o benefício a segurado cujo benefício fora concedido antes da modificação legislativa.

No outro precedente, a Suprema Corte determinou a extensão aos servidores civis do aumento de aumento de 28,86% que fora concedido aos militares pelas Leis nºs. 8.622 e 8.627, ambas de 1993.

Vejam-se as ementas dos precedentes referidos:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INSS. PENSÃO POR MORTE. LEI N. 9.032/95. APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. EXTENSÃO DO AUMENTO A TODOS OS BENEFICIÁRIOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. O aumento da pensão por morte, previsto na Lei n. 9.032/95, aplica-se a todos os beneficiários, inclusive aos que já percebiam o benefício anteriormente à edição desse texto normativo. 2. Inexiste aplicação retroativa de lei nova para prejudicar ato jurídico perfeito ou suposto direito adquirido por parte da Administração Pública, mas sim de incidência imediata de nova norma para regular situação jurídica que, embora tenha se aperfeiçoado no passado, irradia efeitos jurídicos para o futuro. 3. O sistema público de previdência social é baseado no princípio da solidariedade [artigo 3º, inciso I, da CB/88], contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como aos aumentos de suas alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação ao princípio constitucional da isonomia. Agravo regimental não provido.”

(RE-AgR 422268 / SP, STF, 1ª T., Rel. Min. Eros Grau, j. em 31/05/2005, unânime, DJU de 24/06/2005, p. 39).

 

“RECURSO ORDINÁRIO - PRAZO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O silêncio da legislação sobre o prazo referente ao recurso ordinário contra decisões denegatórias de segurança, ou a estas equivalentes, como é o caso da que tenha implicado a extinção do processo sem julgamento do mérito - mandado de segurança nº 21.112-1/PR (AGRG), relatado pelo Ministro Celso de Mello, perante o Plenário, cujo acórdão foi publicado no Diário da Justiça de 29 de junho de 1990, à página 6.220 - é conducente à aplicação analógica do artigo 33 da Lei nº 8.038/90. A oportunidade do citado recurso submete-se à dilação de quinze dias. REVISÃO DE VENCIMENTOS - ISONOMIA. "a revisão geral de remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data" - inciso X - sendo irredutíveis, sob o ângulo não simplesmente da forma (valor nominal), mas real (poder aquisitivo) os vencimentos dos servidores públicos civis e militares - inciso XV, ambos do artigo 37 da Constituição Federal.”

(RMS 22307 / DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 19/02/1997, maioria, DJU de 13/06/1997, p. 26722).

 

Assim, não há falar também no presente caso, da chamada tese do legislador negativo ou, por outras palavras, que o Judiciário não poderia estender às impetrantes o direito concedido a outros contribuintes porque estaria atuando como legislador positivo. Trata-se, como se viu, de decorrência lógico-jurídica da própria natureza do benefício do não-estorno e da aplicação da isonomia.

O voto, pois, com a vênia do eminente Relator, vai no sentido de dar provimento ao apelo para conceder a segurança.

 

DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS - Presidente - Apelação Cível nº 70011532280, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA DENEGAR A SEGURANÇA, VENCIDO EM PARTE O EMINENTE DESEMBARGADOR ADÃO SÉRGIO CASSIANO DO NASCIMENTO, QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO PARA CONCEDER A SEGURANÇA."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: MURILO MAGALHAES CASTRO FILHO


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