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Tarifa de água do DMAE, diferença entre taxa e preço

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO TRIBUTÁRIO.  Noção de Tributo. Critério Constitucional de Classificação dos Tributos. Tributos Vinculados e Não-vinculados. Taxa e Preço Público. Delegação e Descentralização de Serviço Público. Serviços Constitucionalmente Delegáveis e Não-delegáveis. Possibilidade de Cobrança de Taxa. TARIFA Cobrada pela DMAE. NATUREZA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

Toda requisição de dinheiro compulsória, realizada pelo Estado, que não constitua sanção de ato ilícito, feita mediante atividade vinculada e obrigatória, é tributo (CTN, arts. 3º e 142). O que define o gênero ou natureza jurídica do tributo é seu fato gerador ou aspecto material da hipótese de incidência (CTN, art. 4º). O Estado pode atuar na atividade econômica (CF, art. 173) ou na atividade tipicamente estatal (CF, art. 175), cobrando no primeiro caso preço privado e, no segundo, taxa ou preço público. Os tributos são vinculados e não-vinculados. Vinculados a uma atuação estatal são as taxas e as contribuições de melhoria, pois seu fato gerador é uma atividade estatal. Não-vinculados a uma atuação estatal são os impostos, pois seu fato gerador é um fenômeno indiferente e estranho a qualquer atividade típica de Estado. A taxa é tributo vinculado que pode ser cobrada pela prestação de serviço público específico e divisível. Para ser possível a cobrança de preço público, é necessário que antes o serviço seja passível de cobrança de taxa. O serviço público pode ser constitucionalmente delegável ou não. Havendo delegação do serviço, com transferência do exercício do serviço a terceiros, estranhos ao poder constitucionalmente titular do serviço, pode haver cobrança de preço público. A simples transferência do exercício do serviço para ente pertencente ao próprio poder titular do serviço (descentralização interna) ou para pessoa política diversa ou para pessoa administrativa de outra esfera de poder (descentralização intrafederativa), somente permite a cobrança de taxa, pois o serviço, em tal hipótese, é prestado pelo próprio poder, não havendo lugar para cobrança de preço público em tal circunstância porque o Estado não pode desvestir-se de sua roupagem de poder tributante para cobrar taxa com codinome de preço público, pois o contribuinte-usuário tem o direito subjetivo constitucional de ser tributado segundo as regras constitucionais que regem o poder de tributar. O que o DMAE cobra é taxa e não preço público. A prescrição se dá em cinco anos, nos termos do art. 174 do CTN.

NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. JOÃO ARMANDO.

 

 

Apelação Cível

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70018908889

 

Comarca de Porto Alegre

DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE AGUA E ESGOTOS - DMAE

 

APELANTE

MARIA LUCIA DIHL DE CASTRO

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em negar provimento ao apelo, vencido o eminente Des. João Armando Bezerra Campos, que dava provimento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente e Revisor) e Des. João Armando Bezerra Campos.

Porto Alegre, 28 de março de 2007.

 

 

DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTO– DMAE, objetivando a desconstituição de sentença (fls. 10/11) que – entendendo que a contraprestação devida ao DMAE em decorrência dos serviços de esgoto e de abastecimento de água tem natureza tributária – de ofício decretou a prescrição do crédito, extinguindo a execução fiscal ajuizada em face de MARIA LUCIA DIHL DE CASTRO, com base no artigo 269, IV, do CPC.

Sustenta o apelante  que a cobrança do DMAE trata-se de tarifa e não taxa e, nesse caso, a prescrição é regulada pelo Código Civil, e que não ocorreu prescrição. Cita jurisprudência e requer o provimento do apelo.

Ademais, afirma que a prescrição não pode ser decretada ex officio.

Cita jurisprudência.

Requer o provimento do apelo, com a desconstituição da sentença e o prosseguimento da execução.

Sem contra-razões, os autos subiram a esta Instância, vindo conclusos para julgamento.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (RELATOR) –

Eminentes colegas.

A douta decisão recorrida, invocando o art. 174 do CTN, decretou a prescrição de créditos relativos a “serviço de abastecimento de água e de esgoto sanitário” do período de 05/95 a 12/97 (fls. 10/11).

Os débitos mais modernos constantes das CDAs são de dezembro de 1997 e a execução somente foi ajuizada em 30/10/2006, portanto, depois de passados quase dez anos.

Como se sabe, a dívida ativa pode ser de natureza tributária e de natureza não-tributária (Lei nº 4.320/64, art. 39; Lei nº 6.830/80, art. 2º), conforme seja a origem ou natureza dos créditos inscritos e que a constituem.

Assim, se os créditos inscritos como dívida ativa são de natureza tributária, a prescrição se dá em cinco anos, nos termos do art. 174 do CTN, como entendeu a douta decisão recorrida.

Entretanto, se os créditos inscritos são de natureza não-tributária, a prescrição não se regula pelo CTN, e se pode sustentar – e há quem sustente – que ela se regularia pelo Código Civil, de modo que, admitida esta última hipótese, o prazo prescricional é mais dilatado.

Portanto, para se decidir a questão posta no recurso, é imprescindível definir se o que o DMAE cobra é preço público, caso em que a dívida seria de natureza não-tributária, ou se é tributo, mais especificamente, taxa, caso em que a dívida seria de natureza tributária. A partir dessa definição se saberá se o prazo prescricional que deve ser adotado, no caso, é o do CTN ou se é um prazo mais dilatado, como eventualmente aqueles do Código Civil.

Para solução dessa questão é inarredável a análise do tema constitucional da atuação do Estado na atividade pública (CF, art. 175) e na atividade privada (CF, art. 173).

No primeiro caso, o Estado presta serviço ou atividade típica do poder público, v. g., serviço público.

No segundo caso, o Estado atua na atividade econômica privada, e não na prestação de serviço público, circunstância em que, constitucionalmente (CF, art. 173), o Estado se equipara às empresas privadas, mesmo não tendo eventualmente a forma jurídica de empresa privada.

A questão aí, como se vê, é eminentemente constitucional e não de legislação inferior.

Partindo dessa análise deve-se então perquirir se um e outro dos regimes constitucionais permitem que o Estado cobre pela atividade prestada preço público ou tributo. Por outras palavras, é o regime constitucional que apontará as situações em que o Estado pode cobrar preço e as situações em que o Estado deve cobrar tributo. A partir disso se poderá definir então qual a natureza jurídica daquilo que o DMAE cobra dos usuários do serviço de fornecimento de água potável e esgoto sanitário e, por via de conseqüência, facilmente se saberá qual o prazo prescricional incidente na hipótese.

Encaminho o exame da questão primeiramente analisando o tema da noção de tributo e suas espécies, pois a taxa é espécie tributária, e depois avanço na análise da questão do preço público e das circunstâncias ou pressupostos constitucionais que autorizam a cobrança do preço público. Como já referido, trata-se de definir, especialmente tendo em conta as normas constitucionais, em que circunstâncias pode ser cobrado preço público e em que circunstâncias deve ser cobrada somente taxa.

A matéria é tormentosa, com sérias divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Por isso, a seguir, examino o tema na linha do que já consignei em sede doutrinária (in Direito Tributário, Ed. Síntese, 2000, pp. 53 e segs.).

1. A Noção de Tributo

A idéia de tributo pode ser intuída a partir das causas nas quais o Estado se funda para amealhar recursos financeiros.[1]

Tais recursos podem provir, primeiramente, de negócios jurídicos em função dos quais o Estado recebe aluguéis, doações, juros, laudêmios, foros e os mais diversos preços. A causa da receita nessa hipótese são os contratos que o Estado celebra.

Em segundo lugar, pode se observar que, além das meras entradas de caixa, como fianças, cauções, depósitos, etc., o Estado pode obter recursos decorrentes de multas aplicadas aos administrados a título de sanção. A causa, nessa situação, é o ‘jus puniendi’ de que é detentor o Estado.

Em terceiro lugar, podem ser mencionadas as indenizações decorrentes de lesão ao patrimônio público. Dita lesão é, aí, a causa do ingresso de recursos nas burras estatais.

Em quarto lugar, surgem as adjudicações de bens vagos em pecúnia, onde o dinheiro é apropriado por ser res derelicta ou res nullius.

Sobre o tema, o eminente tributarista Sacha Calmon Navarro Coelho,[2]  acentua e conclui, ‘verbis’:

Isto exposto, é bom frisar que, afora ditas fórmulas (refere-se o Autor às causas acima aludidas), somente uma outra remanesce a viabilizar em favor do Príncipe, do Estado, a percepção de meios pecuniários: a fórmula tributária.

Se o Estado tirante a sua condição de donatário, não está nem arrecadando bens pecuniários vacantes nem recebendo multas nem sendo indenizado em tempo de guerra ou paz, nem percebendo pecúnia ex contractu, tudo o mais que entra como receita, excluídas as entradas de caixa, tais como cauções e fianças, ou é tributo ou é enriquecimento sem causa. A questão é de ontologia jurídica e não de técnica legislativa.

O tributo legitima-se e diferencia-se das prestações pecuniárias e apropriações até agora referidas em função, precisamente, de sua hipótese de fato relacionada ao preceito. Tributo é toda prestação pecuniária, em favor do Estado ou de pessoa por ele indicada, tendo por causa um fato lícito, previsto em lei, instituidor de relação jurídica, diferenciando-se da multa, porque esta, embora prevista em lei em favor do Estado, decorre de um fato ilícito (ter o “multado” descumprido algum dever contratual ou legal).

Extrema-se da indenização porque esta, posto que também prevista em lei, tem por “razão de ser” prévia e comprovada lesão ao patrimônio alheio, inclusive o estatal.

Contrapõe-se às prestações pecuniárias “contratuais” ou de jus gestionis, porque tais receitas decorrem de acordos de vontades (contrato). Enquanto o tributo é unilateralmente previsto em lei, o objeto de tais obrigações é ajustado ex voluntate, tendo por mira múltiplas situações (aluguel ou venda de coisas, contratos de mútuo, aplicações financeiras, prestações de serviços, etc).

Embora os contratos extraiam sua força das leis que lhes traçam o perfil ou, pelo menos, lhes atribuem os requisitos mínimos (contratos inominados) quando se diz que o tributo decorre da lei e as obrigações convencionais de contratos, está-se querendo dizer que o tributo é decorrente de fato unilateralmente previsto e a obrigação convencional de fato lícito bi ou multilateralmente acordado. Um é ex lege (nesse sentido) e o outro ex voluntate.

O tributo, finalmente, distingue-se das “apropriações” de dinheiro abandonado porque aí o fato, embora lícito e acontratual, não é causador de relação jurídica. Com efeito, a existência de dinheiro na condição de res nullius ou res derelicta não é fundamento, razão, hipótese, causa de obrigação. Em virtude desse fato, ninguém fica obrigado (dever jurídico) a uma prestação pecuniária, situação comum à multa, à indenização, ao tributo e às obrigações convencionais. Ao contrário, a existência de bens vagos, quando dinheiro, enseja tão-somente a sua adjudicação ao Estado ex lege mediante ato de apropriação (ato do Estado). Em suma, sendo o tributo antes de mais nada uma prestação pecuniária, distingue-se da apropriação porque esta não o é (prestação pecuniária, implicando a figura do sujeito passivo).

Concluindo, o que entrar em dinheiro na burra estatal, sob a forma de prestação pecuniária – o que exclui as entradas-de-caixa (fianças, cauções) e as apropriações – que não seja indenização, multa ou contrato (aluguer, juro, foro, laudêmio, preço) só pode ser tributo. (Os destaques são do original.)

 

Presente a lição doutrinária e o disposto no art. 3º do CTN, observa-se que toda requisição de dinheiro promovida pelo Governo entre seus governados, que não seja preço, multa, indenização, botim de guerra em pecúnia, valores monetários vacantes ou jacentes, valores doados ou meras entradas de caixa, será juridicamente uma requisição tributária e submete-se ao regime jurídico dos tributos.[3]

 

2. O Critério Constitucional de Classificação dos Tributos

A Carta Magna estabelece em seu art. 145 que os tributos são impostos, taxas e contribuição de melhoria.

Assim, no sistema constitucional brasileiro, por decisão da Constituição Federal, os tributos ou são impostos, ou são taxas, ou são contribuição de melhoria (CF, art. 145).

Mesmo o empréstimo compulsório (CF, art. 148), cuja peculiar característica é a devolução ao contribuinte, depois de determinado tempo, do montante arrecadado, assume a tipologia de uma das espécies tributárias mencionadas, pois o que define o tributo não é o destino da arrecadação, mas o fato de se tratar de uma requisição de dinheiro compulsória, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada (CTN, art. 3º).

O destino da arrecadação é irrelevante para a definição da natureza jurídica do tributo (CTN, art. 4º, inciso II), isto é, para definir se determinada exação é imposto, taxa ou contribuição de melhoria.

Assim, o fato de um tributo ser legalmente restituível, como, e. g., o empréstimo compulsório, não lhe retira a natureza eminentemente tributária. O destinar-se a arrecadação, ao fim e ao cabo, a ser restituída a quem pagou, não afeta a natureza tributária da referida exação.

Na verdade, portanto, o que define a natureza jurídica do tributo é o seu fato gerador ou aspecto material da hipótese de incidência, sendo irrelevantes para tal finalidade o nomen juris e demais características adotadas pela lei, e, como já dito, o destino da arrecadação (CTN, art. 4º). Assim, é o aspecto material da hipótese de incidência que confere gênero jurídico ao tributo.[4]

Logo, toda requisição de dinheiro compulsória, que não constitua sanção de ato ilícito, que seja instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa vinculada, só pode ter uma natureza: a tributária. E o aspecto material da hipótese de incidência dessa requisição é que dirá se estamos diante de um imposto, de uma taxa ou de uma contribuição. É que a Constituição Federal adotou explicitamente, em seu art. 145, o denominado critério tricotômico.[5]

 

3. Tributos Vinculados e Não-vinculados

O gênio criador de Geraldo Ataliba[6] foi quem construiu a mais útil classificação científica dos tributos. Didaticamente, assim se expressou o mestre:

 

52.8 Examinando-se e comparando-se todas as legislações existentes – quanto à hipótese de incidência – verificamos que, em todos os casos, o seu aspecto material, das duas, uma: a) ou consiste numa atividade do poder público (ou numa repercussão desta) ou, pelo contrário, b) consiste num fato ou acontecimento inteiramente indiferente a qualquer atividade estatal.

Esta verificação permite classificar todos os tributos, pois – segundo o aspecto material de sua hipótese de incidência consista ou não no desempenho de uma atividade estatal – em tributos vinculados e tributos não-vinculados.

52.8.1 É que esta averiguação enseja afirmar que – no primeiro caso – o legislador vincula o nascimento da obrigação tributária ao desempenho de uma atividade estatal e – no segundo – não. No Brasil, tal critério é constitucionalmente consagrado de modo expresso, impedindo postura diversa do legislador ordinário.

52.8.2 A Constituição obriga o legislador a pôr no cerne (aspecto material) da h.i. ou (a) o conceito de um fato consistente numa ação estatal, ou (b) um fato desta independente, remoto.

52.9 Pode-se dizer, portanto que são tributos (1) vinculados aqueles cuja hipótese de incidência consiste na descrição de uma atuação estatal (ou uma conseqüência desta). Neste caso, a lei põe uma atuação estatal no aspecto material da h. i.

São tributos (2) não-vinculados aqueles cuja h. i. consiste na descrição de um fato qualquer que não seja atuação estatal. Isto é, a lei põe, como aspecto material da h. i., um fato qualquer não-consistente em atividade estatal.

52.9.1 Em outras palavras: a materialidade do fato descrito pela h. i. (aspecto material da h. i.) de todo e qualquer tributo ou é uma (1) atividade estatal ou (2) outra coisa qualquer. Se for uma atividade estatal o tributo será (1) vinculado. Se um fato qualquer, o tributo será (2) não-vinculado.

 

Assim, é sabido que os impostos têm como fato gerador uma atividade indiferente a qualquer atuação estatal, isto é, o seu fato gerador é uma situação independente da atividade estatal, como, v. g., comprar, vender, importar, exportar, ser proprietário, obter renda, etc., atividades essas privadas, particulares, típicas do exercício da atividade econômica pelas empresas e indivíduos.

Por seu turno, é sabido que as taxas e as contribuições de melhoria, ao contrário dos impostos, têm como fato gerador uma atuação estatal. Nas taxas, o fato gerador consiste numa atuação ou atividade estatal na forma de prestação de um serviço público ou do exercício do poder de polícia, específico e divisível, e. g., fornecimento de certidão de antecedentes, licença para construir, para portar arma, para dirigir veículos, etc. Nas contribuições de melhoria, o aspecto material da hipótese consiste numa atividade ou atuação estatal na forma de realização de uma obra pública que valorize ou beneficie os imóveis por ela atingidos. Todavia, como se vê, em quaisquer dos dois casos, estamos diante de uma atividade estatal, e não de uma atividade econômica privada, particular, dos indivíduos e das empresas, esta, diversamente da aludida atuação estatal, típica do fato gerador dos impostos.

Assim, como lecionou Geraldo Ataliba, os tributos são vinculados e não-vinculados. Vinculados a uma atuação estatal são as taxas e as contribuições de melhoria, pois seu fato gerador é exatamente uma atividade estatal. Não-vinculados são os impostos, pois seu fato gerador é uma situação indiferente e independente da atuação estatal, por isso que seu fato gerador não se vincula a uma atividade típica do Estado.

Portanto, é o fato gerador (aspecto material da hipótese de incidência) que confere natureza ou gênero jurídica ao tributo. E assim é até mesmo para que, de um tributo sobre a renda, não se passe para um tributo sobre a propriedade; de um tributo sobre a industrialização, não se passe para um tributo sobre a importação ou exportação, etc. É isso que evita a confusão tributária e a arbitrariedade da Fazenda Pública.

Nesse passo, também é importante a base de cálculo, especialmente quando se examina concretamente um tributo, para se aferir se o legislador, desavisadamente ou não, não tomou como base de cálculo expressão econômica que não tem relação adequada com o aspecto material definido na regra-matriz constitucional do tributo. É que, tomada pelo legislador uma base de cálculo inadequada ao aspecto material – casos não incomuns na experiência tributária brasileira –, o tributo se transforma de uma espécie em outra (de uma taxa passa-se para imposto), ou um imposto transmuta-se em outro (de um imposto sobre a renda passa-se a um imposto sobre a propriedade).

Assim, a base de cálculo deve ser sempre a expressão e a dimensão econômica do fato gerador. Deve haver uma relação de inerência entre a hipótese de incidência e a base de cálculo.[7] Sempre que a base de cálculo não for uma dimensão do aspecto material da hipótese de incidência haverá inconstitucionalidade e confusão das espécies tributárias entre si ou no âmbito de cada espécie, em especial dos impostos.

O eminente Paulo de Barros Carvalho,[8] em sua técnica e fina linguagem, assim se expressa sobre a temática da base de cálculo:

Temos para nós que a base de cálculo é a grandeza instituída na conseqüência da regra-matriz tributária, e que se destina, primordialmente, a dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária. Paralelamente, tem a virtude de confirmar, infirmar ou afirmar o critério material expresso na composição do suposto normativo. A versatilidade categorial desse instrumento jurídico se apresenta em três funções distintas: a) medir as proporções reais do fato; b) compor a específica determinação da dívida; e c) confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma.

 

 

4. Taxa e Preço Público

A Constituição Federal, como inicialmente aludido, em seus arts. 173 e 175, cuidou da atuação do Estado na atividade econômica e no serviço público.

O art. 173 trata da atuação do Estado na atividade econômica, no mercado, razão pela qual a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades, que explorem atividade econômica, sujeitam-se ao regime das empresas privadas (§ 1º, II) e não poderão gozar de privilégios fiscais não-extensíveis ao setor privado (§ 2º).

O art. 175 trata da prestação dos serviços públicos, atividade típica do Estado, estabelecendo que incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Assim, quando o próprio Estado atua diretamente na atividade econômica, no mercado, sem que essa atuação envolva prestação de serviço público, cobra preço privado e não preço público. É assim quando o Estado atua no mercado financeiro, de que era exemplo, no Rio Grande do Sul, a extinta autarquia denominada Caixa Econômica Estadual. Tal autarquia, para captar depósitos, contratar poupança, contratar empréstimos, não o fazia mediante licitação, isto porque sua atividade era econômica e privada, no mercado financeiro, não se tratava de prestação de serviço público, típico de Estado.

Todavia, quando o Estado atua no serviço público, exercendo atividade típica de poder público, deve cobrar somente taxa quando prestar diretamente o serviço, e poderá cobrar preço se o serviço for prestado mediante delegação, em que haja transferência do exercício do serviço, através de concessão ou permissão (CF, art. 175).

O serviço público, pois, pode ser prestado com ou sem transferência de seu ­exercício a terceiro.

 

4.1 - Delegação e Descentralização de Serviço Público

O poder público pode criar instrumentalidades próprias para prestação do serviço, caso em que não há transferência do exercício do serviço público, mas mera descentralização. Nesse caso, não há necessidade de licitação, pois o ente descentralizado pertence ao próprio poder titular do serviço e atua como uma longa manus dele.

Pode, ainda, o poder público, delegar a terceiros a prestação, mediante concessão ou permissão (CF, art. 175), transferindo o exercício do serviço a esses terceiros, estranhos ao Poder Público titular do serviço. Em tal caso, segundo a Constituição, somente é possível a transferência mediante licitação (CF, art. 175).

A delegação pode ocorrer – mediante concessão ou permissão (CF, art. 175) –, para pessoas puramente privadas ou para empresas pertencentes a outras esferas de governo, mas não à própria esfera de governo titular do serviço, como, v. g., a Companhia Estadual de Energia Elétrica – CEEE, empresa de economia mista gaúcha, com capital pertencente, a maior parte, ao Estado do Rio Grande do Sul, para quem foi transferido o exercício de um serviço público federal mediante delegação por meio de concessão (CF, art. 21, XII, ‘b’). Tal companhia, em relação à União, titular constitucional do serviço, é uma empresa privada (CF, art. 173, §§ 1º e 2º), não pertencente ou de propriedade do poder concedente. Por isso, nesse caso, há delegação e não mera descentralização.

Há simples descentralização, sem transferência da titularidade do exercício do serviço e sem licitação, quando o serviço é prestado por entidade pertencente ao próprio Poder titular do serviço, de que é exemplo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – EBCT, que é instrumentalidade própria da União, mera longa manus. A EBCT é empresa pública, que pertence somente à União, que é sua única proprietária, e nesse aspecto, tal empresa, não passa de uma pura descentralização, como são também, em geral, e. g., as autarquias. É por essa razão que, no caso da EBCT, é desnecessária a licitação a que se refere o art. 175 da CF/88.

E nesse caso, sendo mera descentralização, é de se indagar se pode o Estado (União) desvestir-se de sua roupagem de poder público, de ente tributante, para, fraudando o regime constitucional tributário, cobrar taxas dos usuários como o apelido de tarifas postais? É certo que não.[9] O Estado, ele próprio, diretamente, não pode fazer requisição de dinheiro compulsoriamente de seus administrados, seja por serviços públicos que presta (atividade estatal) seja por fatos praticados por indivíduos particulares (fatos indiferentes à atividade estatal), despindo-se de sua qualidade de Estado, para dar, à tal requisição, aparência contratual em detrimento do exclusivo caráter tributário da requisição. É que os cidadãos têm o direito subjetivo constitucional de serem tributados segundo as regras constitucionais.

 

4.2 - Serviços Constitucionalmente Delegáveis e Não-delegáveis

A Constituição Federal enumera expressamente os serviços delegáveis (me­diante concessão, permissão e autorização) e silencia sobre os não-delegáveis.

Assim, quando o Estatuto Supremo quer delegação o faz expressamente. O silêncio equivale à vedação. Trata-se do velho aforismo de que não cabe ao legislador inferior, ao intérprete e ao aplicador distinguir onde o legislador constituinte não distinguiu. Ademais, a interpretação sistemática da Constituição também leva ao mesmo entendimento.

Veja-se, por exemplo, que o art. 21, no inciso X refere o próprio serviço postal e o correio aéreo nacional, sem aludir à delegação, por isso que é prestado pela própria União, mediante mera descentralização (EBCT, empresa pública de exclusiva propriedade da União). A delegação aí é vedada pelo silêncio constitucional. Já os incisos XI e XII do citado art. 21 são exemplos de serviços delegáveis, demonstrando a técnica legislativa de que as possibilidades de delegação foram expressas, e que, onde a delegação não foi expressa, ela está proibida, como, v. g., o próprio serviço postal, em que houve mera descentralização para empresa pública, sem licitação, exigível esta apenas para a delegação (concessão e permissão), conforme o disposto no art. 175 da CF/88.

Logo, se o Estado presta diretamente o serviço não pode desvestir-se de sua roupagem tributária para cobrar preço em lugar de taxa, pois nesse caso estaria fraudando o sistema constitucional tributário e violando o estatuto do contribuin­te, visto que este, o contribuinte, tem o direito subjetivo constitucional de ser tributado pelo modo e forma previstos na Constituição Federal.

Todavia, se o serviço é constitucionalmente delegável, havendo delegação, o delegado pode optar entre cobrar taxa ou preço.

Portanto, não há uma faculdade constitucional de cobrar preço ou taxa fora dos casos de serviços públicos passíveis constitucionalmente de delegação, caso em que, havendo esta, o delegado pode, aí sim, optar entre o preço e a taxa. E é óbvio que o delegado optará pelo preço que é contratual e não tem as amarras legais tributárias.

Assim, o poder público, quando presta diretamente o serviço, ou o faz me­diante mera descentralização (autarquia, empresa pública, etc.), para a qual não é necessária licitação, não tem a faculdade de cobrar preço. Só pode cobrar taxa, pois, caso contrário, é fraude ao regime tributário constitucional e ao direito subjetivo constitucional dos contribuintes-usuários da atividade estatal.

Mas, se o serviço é constitucionalmente delegável, e, mediante licitação (CF, art. 175), ocorre delegação (concessão e permissão) para pessoa privada ou para pessoa vinculada a outra esfera de governo, que não a titular constitucional do serviço, então o delegado, em tais circunstâncias, pode cobrar preço público.

Convém ainda ressaltar que, em se tratando do poder de polícia, diversamente da mera prestação de serviço, não há possibilidade de delegação, pois tal poder é simplesmente indelegável, quer a teor do disposto no art. 78 do CTN, quer pela unanimidade da doutrina que assim historicamente tem entendido.

Em face do que até aqui foi exposto, vê-se que não têm valia as distinções que muitas vezes são feitas entre preço e taxa, embasadas em que aquele é contratual e esta é compulsória; o preço é ex voluntate e a taxa é ex lege; o preço é autonômico e a taxa é heteronômica; o preço é facultativo e a taxa é obrigatória; o preço é de direito privado e a taxa é de direito público, etc. Todas essas questões são um posterius à definição do regime jurídico constitucional, são conseqüência, efeitos, e não a causa. Esta, a causa, é o regime jurídico constitucional e este é que determina quando se deve cobrar taxa e quando se pode cobrar preço.

Em conclusão: o que define a possibilidade de cobrança de preço ou de taxa é o regime constitucional.[10]

O certo é que, para possibilitar a cobrança de preço, deve, antes, haver a possibilidade de cobrança de taxa. Não sendo constitucionalmente possível a cobrança de taxa pela prestação do serviço, não há possibilidade da cobrança de preço. Assim, não há obrigatoriedade de ser instituída taxa e nem há obrigatoriedade de ser instituído preço, mas este só pode ser cobrado se a situação, antes, for passível de instituição de taxa. Não sendo hipótese em que o poder público pode instituir taxa, não será possível a instituição de preço.

Repita-se que o poder de polícia, embora permita a cobrança de taxa quando divisível, não permite a cobrança de preço, visto que é indelegável, e para a cobrança de preço é imprescindível a delegabilidade e a efetiva delegação da atividade estatal.

Os serviços representam outorga de competência e ao mesmo tempo imposição de dever ao Estado. É por isso que a Constituição usa a fórmula compete à União (art. 21). Com assim dizer a Carta está impondo um dever de o Poder Público prestar o serviço e ao mesmo tempo estabelecendo qual a esfera de governo é devedora do serviço. Trata-se de um dever-poder constitucional.

Os serviços federais delegáveis estão no art. 21 da CF/88. Assim, também os indelegáveis, de que são exemplos os previstos nos incisos X, XIII e XIV do já citado art. 21. O critério do constituinte, como já referido anteriormente, é o de que, no silêncio, o serviço é indelegável; os serviços delegáveis foram expressamente consignados na Carta Política pelo poder constituinte.

Com relação aos Municípios, o constituinte originário referiu a ampla possibilidade de delegação dos serviços de interesse local (CF, art. 30, V).

O art. 25 da CF/88 determinou que os Estados-membros observem os princípios da Constituição Federal.

No art. 11 do ADCT o legislador constituinte repetiu a cláusula e, no parágrafo único, determinou que os Municípios, ao elaborarem sua Lei Orgânica, devem respeitar o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

Assim, tanto o constituinte estadual como o municipal devem observar a simetria estrutural em relação aos princípios da Carta Federal, que são os chamados princípios constitucionais sensíveis, como os previstos no art. 34, VII, da CF/88, e os princípios constitucionais estabelecidos, como os contidos nos arts. 37 a 41 do Estatuto Federal.[11] Nesses termos, entende-se que o poder constituinte derivado estadual e municipal pode estabelecer quais os serviços públicos estaduais e municipais são passíveis de delegação.

Portanto, respeitada dita simetria estrutural, entende-se que os Estados-membros, por suas Constituições, podem estabelecer quais os serviços que podem ser delegáveis, além do de gás canalizado (CF, art. 25, § 2º), e os Municípios, por suas Leis Orgânicas, podem estabelecer quais os serviços de interesse local serão passíveis de delegação, especialmente porque a Constituição Federal já possibilitou a delegação.

A delegação, como visto, não pode ocorrer por lei inferior, mas somente por decisão do poder constituinte, originário ou derivado. A delegação de serviço é vedada à mera lei, seja complementar ou ordinária. Não há, portanto, delegação, sem disposição constitucional, seja do poder constituinte nacional, estadual ou municipal.

Assim como nem todos os serviços federais são delegáveis, também nem todos os estaduais e muito menos os municipais, a despeito de, quanto a estes últimos, a Constituição ter utilizado fórmula que induziria ampla delegabilidade.

Na verdade, pelo art. 21 da CF/88, vê-se que as chamadas atividades próprias de Estado, não são passíveis de delegação, como, entre outras, as previstas nos incisos X, XIII, XIV, XVI, XXII do aludido art. 21. Esse critério deve orientar também a delegação dos serviços públicos estaduais e municipais.

Evidente que não pode o Estado – seja União, Estado-membro ou Município – delegar todos os serviços e demitir-se de sua competência constitucionalmente estabelecida e com isso fazer requisições de dinheiro por mecanismos de direito privado em detrimento dos direitos constitucionais de seus cidadãos, a ponto de privatizar e “terceirizar” o próprio Estado. A competência, em tema de serviços públicos, é outorga de poder, mas mais do que isso e em primeiro lugar é imposição de dever ao Estado de prestar os serviços em nome do interesse público. E o interesse público não é e não se confunde com o do Administrador de plantão. O interesse público decorre do interesse da coletividade e da proteção dos direitos individuais, proteção pela qual o mesmo Estado tem o dever de zelar.

Ademais, como já dito, os serviços públicos, sejam delegáveis ou não, são dever do Estado. Logo, devem ser prestados e não podem ser interrompidos. A questão de o Estado delegar ou não delegar não tem influência no seu dever constitucional de prestar e continuar os serviços públicos. Se delegou, é responsável pela delegação e não transfere ao delegado a obrigação constitucional de prestar o serviço público. Perante os administrados, haja ou não delegação, o Estado será sempre o responsável pela prestação do serviço público.

Não é o pagamento de taxa ou de preço que enseja o dever de prestar o serviço. O dever de prestar o serviço decorre do mandamento constitucional. O Estado é que pode optar, se for o caso, por remunerar a prestação por taxa ou preço, ou, então, custear todos os serviços com o produto dos impostos. Em outras palavras, o serviço não é prestado porque há possibilidade de cobrar taxa ou preço, mas porque é dever constitucional do Estado prestá-lo.

Daí que o não-pagamento do serviço não é motivo para o Estado interrompê-lo. Até se pode admitir que o delegado interrompa, mas o Estado deve restabelecê-lo, nem que para isso tenha ele, Estado, que pagar o valor correspondente ao delegado, em prol do administrado que tem o direito subjetivo de receber o ­serviço.

Aliás, o Estado pode unilateralmente inscrever a cobrança como dívida ativa e cobrar o valor mediante execução fiscal, mas não pode exercer a autotutela, interrompendo o serviço, num evidente exercício arbitrário das próprias razões. O Estado há de seguir o caminho de todos os credores para receber seus créditos, mediante o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Seria altamente duvidoso que o Estado – seja delegado ou não o serviço – pudesse interromper o fornecimento de gás para o aquecimento no inverno ou o fornecimento de energia elétrica no verão ou no inverno, ou o serviço de fornecimento de água tratada, seja em que estação for, ou interromper o serviço de transporte para as massas desfavorecidas de trabalhadores que não têm outro meio de locomoção.

 

4.3 - A Possibilidade de Cobrança de Taxa

E quais as situações em que é possível constitucionalmente a instituição de taxa?

Estão no art. 145 da CF, antes transcrito. A taxa só pode ser instituída pelo exercício do poder de polícia e pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis.

Exemplo típico do primeiro caso é a licença para porte de arma. O poder de polícia é a limitação de direitos em prol do bem comum, da sociedade (CTN, art. 78). Na concessão da licença para portar arma rompe-se a limitação referida. O contribuinte é que provoca o exercício do poder de polícia, o qual deve ser regular, isto é, exercido pela autoridade competente, nos lindes da lei, observado o devido processo legal, e sem abuso ou desvio de poder (CTN, art. 78, parágrafo único). O exercício do poder de polícia é atividade específica e divisível, por isso autoriza a cobrança de taxa.

Atividade específica é aquela em que há aparato definido, destacado para a prestação da atividade. Divisível é a atividade que permite seja individualizada, medida e destacada em unidades para cada um dos usuários-contribuintes.

Assim, se sabe que os serviços públicos que se caracterizam por serem gerais e genéricos, não divisíveis, como a atividade legislativa, as relações exteriores, a conservação do patrimônio público, a segurança pública, a iluminação pública, etc., não podem ensejar a cobrança de taxas, porque não são atividades ou serviços específicos e nem muito menos são divisíveis.

Tais serviços, fundamentalmente por não serem divisíveis – pois a divisibilidade é que realmente é relevante, já que a especificidade em certa medida sempre há no serviço público –, devem e só podem ser custeados pelo produto da arrecadação dos impostos, não podendo ser instituída taxa para remunerá-los, pois não há utilização individualizada pelos cidadãos contribuintes. Só os serviços divisíveis é que permitem, querendo o poder público, a instituição de taxa.

Por fim, remarque-se, só pode ensejar cobrança de preço o serviço delegável desde que concretizada a delegação, e desde que, antes, seja possível a cobrança de taxa, por ser a atividade estatal específica e divisível.

 

5. A Cobrança Feita pelo DMAE

Diante do que foi delineado na análise acima, a conclusão é a de que o DMAE, sendo uma autarquia municipal, é uma descentralização de serviços, uma mera longa manus do Poder Público Municipal.

Logo, embora o serviço de fornecimento de água potável seja uma atividade estatal constitucionalmente delegável (CF, art. 30, V), o fato é que o Município de Porto Alegre não delegou o serviço, não transferiu a titularidade do exercício do serviço para terceiro, senão que apenas atribuiu o seu exercício a um ente descentralizado da própria Administração.

É por tais razões que o Município de Porto Alegre não necessita, ou não necessitou, licitar para transferir o exercício do serviço ao DMAE, pois, sendo a autarquia mera descentralização administrativa, quem presta o serviço, na verdade, é o próprio Município, pessoa constitucional de direito público interno e de existência necessária, componente da Federação, e competente para a prestação desse mesmo serviço.

Daí que, sendo o próprio poder titular do serviço que efetiva a sua prestação, aí está caracterizada a atividade estatal que se constitui no aspecto material da hipótese de incidência – não do preço público – mas da taxa cobrada pelo fornecimento de água.

Não pode o Município desvestir-se de sua roupagem de poder público tributante para, simplesmente descentralizando a prestação de serviço para um órgão administrativo pertencente a ele próprio, forrar-se ao regime jurídico-constitucional tributário e fraudar o estatuto do contribuinte, vindo cobrar taxa pelo fornecimento de água com o apelido de preço público e violando assim o direito subjetivo público constitucional do cidadão de ser tributado segundo o que dispõe a Constituição Federal.

Não há dúvida, portanto, de que o que o DMAE cobra é taxa e não preço público.

Sendo taxa, a prescrição é aquela prevista na norma tributária explicitada no art. 174 do CTN, tal como decidiu o douto juízo de primeiro grau na decisão agravada.

 

6. A decretação ex officio da prescrição

 

Além disso, como se sabe, a prescrição, em Direito Tributário, não é instituto somente de Direito Processual, mas é também e fundamentalmente de Direito Material, por força de lei.

A teor do art. 146, inciso III, letra ‘b’, da Constituição Federal, o tema da prescrição e da decadência, entre outros, estão sob reserva de lei complementar. Essa lei complementar é o CTN, o qual estabelece no § 1º do art. 113 que a obrigação surge com o fato gerador e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

Portanto, segundo essa disposição expressa do CTN, a obrigação extingue-se juntamente com o crédito, de modo que não subsiste um sem o outro. Embora o CTN faça separação, para alguns efeitos, entre crédito e obrigação, no que atina com a extinção deles a relação é de parte e todo e de todo e parte, numa via de duas mãos, pois o mesmo CTN estabelece no art. 139 que o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.

Além disso, as disposições do CTN, tanto do art. 113, § 1º, e como do art. 156, inciso V, são regras de Direito Material e não de Direito Processual.

O CTN, no art. 156, inciso V, preceitua que extinguem o crédito tributário a prescrição e a decadência. Logo, para o CTN, tanto a prescrição quanto a decadência extinguem o crédito tributário. E esse dispositivo, combinado com o § 1º do art. 113, num processo de hermenêutica simples, leva sem maior esforço à conclusão, inarredável e explícita, de que uma vez extinto o crédito tributário pela prescrição – o mesmo ocorre se se tratar de decadência – extinguir-se-á também a obrigação, porque esta se extingue juntamente com o crédito dela decorrente (CTN, § 1º do art. 113).

Portanto, no Direito Tributário brasileiro, a prescrição, como a decadência, é tema de Direito Material e não somente de direito processual. Ela extingue, por força de disposição legal expressa, não só o crédito tributário, mas também extingue a obrigação tributária.

Assim, uma vez sobrevindo a prescrição, não remanesce qualquer direito para a Fazenda Pública, pois desaparece não só o crédito, mas, fundamentalmente, desaparece também a obrigação, sendo lícito afirmar, inclusive, que, se o sujeito passivo vier a pagar um crédito prescrito, tem ele direito de restituição, já que não havia mais obrigação alguma, por isso que fora extinta.

Além das disposições dos arts. 113, § 1º, e 156, inciso V, o CTN estabelece no art. 174 que a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos contados da sua constituição definitiva.

Assim, perante o CTN, ocorrida a prescrição, não remanesce uma obrigação destituída apenas da ação de execução, pois o que foi extinto não foi somente a ação ou o crédito, mas foi também extinta a própria obrigação. Em tais circunstâncias, não remanesce uma espécie de obrigação natural, semelhante a uma dívida de jogo, em que existe a obrigação, mas desprovida da ação respectiva. Diferentemente do que normalmente acontece no âmbito da teoria civilista, a prescrição tributária além de extinguir a ação, extingue também o crédito e a obrigação.

Portanto, sendo a prescrição no Direito Tributário também um instituto de Direito Material, que extingue a própria obrigação, não há por que não se poder conhecê-la e decretá-la de ofício.

E, em tais circunstâncias, não é caso de incidência da Súmula nº 19 desta C. Corte.

E isto porque, como já referido, aquela Súmula foi editada tendo em conta a presunção de liquidez e certeza de que goza a certidão de dívida ativa, independentemente de eventuais defeitos existentes na constituição da obrigação ou mesmo no procedimento de inscrição como dívida ativa que resulta no termo de inscrição e, posteriormente, na própria certidão que é, por assim dizer, um extrato do termo de inscrição.

Ora, a presunção de liquidez e certeza da certidão é relativa e não juris et de jure. Logo, cede não só por prova em contrário, mas também por circunstâncias fáticas e jurídicas de plano demonstráveis e reconhecíveis, como, v. g., a prescrição.

Além disso, a certeza e liquidez, presumida ou não, é condição de procedibilidade para a execução (condição da ação), por isso é matéria de ordem pública que pode ser reconhecida pelo julgador em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição.

E se essa certeza e liquidez é ou deve ser afastada de plano ante a presença observada desde logo da prescrição, então desaparece a própria condição de procedibilidade, seja presumida ou não, desautorizando o ajuizamento da execução ou o seu prosseguimento, se já ajuizada a execução.

Assim, a própria fundamentação antes exposta demonstra que a Súmula 19 não é aplicável ao caso da prescrição. E isto porque sendo a prescrição, em Direito Tributário, instituto também de Direito Material, que atinge a um só tempo a obrigação, o crédito e a ação, impõe-se reconhecer que a prescrição opera de plano para arredar a condição de procedibilidade presumida.

Ademais, não prospera a tese de que a prescrição não pode ser decretada de ofício pois não há como o Juiz ter conhecimento de eventual interrupção extrajudicial na contagem do prazo prescricional. Isto porque, se, nos autos, as circunstâncias objetivas indicam que ocorreu a prescrição, deve o procurador do exeqüente, por cautela, se for o caso, já noticiar a interrupção.

Na casuística, se realmente tivesse ocorrido a interrupção do prazo, o apelante deveria ter demonstrado tal fato ao menos no recurso, o que não ocorreu. Desse modo, não restam dúvidas de que o crédito está prescrito.

Ressalte-se, ainda, que o C. 1º Grupo Cível desta Corte, do qual faz parte esta E. 2ª C. Cível, decidiu pela decretação de ofício da prescrição no julgamento dos Embargos Infringentes nº 70010681526, julgados em 11/03/2005, tendo como Redator o eminente Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick; nos Embargos Infringentes nº 70011422318, julgados em 03/06/2005, tendo como Relator o Des. Carlos Roberto Lofego Canibal; e nos Embargos Infringentes nº 70011150001, julgados em 05/08/2005, dos quais fui Relator.

Por fim, não se alegue que, para a decretação da prescrição tributária, deveria antes a Fazenda ser previamente intimada, em decorrência de disposição da Lei nº 11.051/2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40 da Lei nº 6.830/80, com o seguinte teor:

 

“§ 4º. Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.”

 

E isso porque as hipóteses de reconhecimento e decretação da prescrição tributária – ainda que sejam apenas da prescrição intercorrente – são temas que estão sob a reserva de lei complementar constitucionalmente determinada. Veja-se a disposição da Carta Política sobre o tema:

 

“Art. 146.  Cabe à lei complementar:

(...)

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”

 

 

Não há dúvida, portanto, que o instituto da prescrição tributária, tem sua regulação por inteiro sob reserva de lei complementar, a ela não se aplicando as regras do Código Civil e do Código de Processo Civil.

Daí que não pode o instituto ser regulado em parte por lei complementar e em parte por lei ordinária. Ou a Constituição Federal é aplicada ou não é aplicada. E ninguém duvida que em nosso sistema, como em todo Estado Democrático de Direito, a supremacia é da Constituição. Portanto, não há lugar para sua não-aplicação.

Ora, em assim sendo, qualquer condição prévia, seja para o reconhecimento seja para a decretação da prescrição, deve estar disciplinada na lei complementar, pois essa temática diz diretamente com o mérito do instituto da prescrição tributária e não com matéria de natureza simplesmente processual.

Logo, a exigência de intimação prévia para reconhecimento e decretação da prescrição – como condição prévia do reconhecer e do decretar – só pode ser matéria que diz diretamente com o mérito do instituto da prescrição tributária e não com uma simples matéria de natureza processual.

É que, se não se pode reconhecer ou decretar a prescrição sem a prévia intimação, então essa intimação passa a ser matéria que compõe o próprio instituto da prescrição tributária e não tem a ver com matéria processual.

O Governo Federal sempre sustentou a validade da Lei nº 6.830/80 como reguladora também do instituto da prescrição tributária, argumento que foi sempre rechaçado pelo Poder Judiciário. Certamente por isso é que pretendeu novamente regular o instituto por outra lei ordinária, pena de admitir, sem mais, a invalidade da Lei nº 6.830/80, como lei ordinária, para regular o tema.

No entanto, para modificar o inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN foi editada lei complementar, e não lei ordinária.

O aludido inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN determinava que a prescrição era interrompida pela citação pessoal do devedor, enquanto que a Lei nº 6.830/80, no § 2º do art. 8º, estabelecia que a prescrição era interrompida pelo despacho do juiz que ordenava a citação. Essa disposição do § 2º jamais teve acolhida no Poder Judiciário. Por essa razão, a Lei Complementar nº 118/2005 alterou o inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN para que nele passasse a constar que a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação na execução fiscal.

Assim, se o despacho do juiz que ordena a citação – assim como os respectivos efeitos desse despacho – é tema que está sob reserva de lei complementar, e não é matéria processual, então essa é mais uma razão para não se admitir que a intimação prévia como condição do reconhecimento e da decretação da prescrição também seja matéria simplesmente processual, impondo-se reconhecer sim, definitivamente, que o tema está sob reserva de lei complementar. E isto porque na essência, os dois temas não têm distinção: ou são matéria processual ou são matéria de mérito do instituto da prescrição tributária.

Observe-se ainda que a regra de que o despacho do juiz interrompe a prescrição – que antes constava apenas na Lei nº 6.830/80 – foi incorporada no novo Código Civil, art. 202, inciso I. Nem por isso se passou a adotar essa regra – que é de uma lei ordinária, pois essa é a natureza do Código Civil – na execução fiscal, porque a situação seria a mesma da Lei de Execução Fiscal, isto é, uma lei ordinária não pode regular matéria reservada constitucionalmente à lei complementar.

Além disso, pela mesma ordem de razões, também não se aplica para a prescrição do crédito tributário a disposição do § 5º do art. 219 do CPC que, interpretada a contrario sensu, impediria a decretação de ofício da prescrição tributária por envolver ela direitos patrimoniais. Todavia, pelos fundamentos antes invocados, é o CTN que – como lei complementar – regula a prescrição tributária, não o CPC ou qualquer outra lei ordinária.

Desse modo, é inaplicável a nova disposição que pretende a intimação prévia da Fazenda para decretação da prescrição.

 

7. Dispositivo do Voto

O voto, pois, vai no sentido de negar provimento ao apelo, ao efeito de manter a d. sentença recorrida.

 

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE E REVISOR) -

Ainda que no passado já tenha votado em sentido contrário, de um tempo para cá, passei a aderir ao entendimento hora sufragado pelo eminente Relator, razão porque o acompanho no caso.

 

Des. João Armando Bezerra Campos -

NATUREZA JURÍDICA DA COBRANÇA EFETUADA PELO DMAE

Inicialmente, deve ser analisada qual a natureza jurídica da cobrança efetuada pelo DMAE: se taxa ou preço público.

Tenho que a contraprestação ao serviço público de fornecimento de água tem natureza jurídica de preço público, em razão de sua facultatividade ou ausência de compulsoriedade, peculiar à taxa. Aliás, a própria legislação municipal específica refere dita natureza (artigo 36 da Lei Complementar Municipal nº 170/87, com as alterações efetuadas pela Lei Complementar nº 180/88 e pelo Decrecto nº 11961/98).

Preço público é o valor monetário que o Estado, permissionário ou concessionário exige do adquirente, pela venda econômica de um bem material (mercadorias ou produtos) ou imaterial (serviços ou locação).

Tarifa é o vocábulo empregado inúmeras vezes como sinônimo de preço público, mas os conceitos não coincidem. Tarifa é espécie da qual o preço público é gênero. Tarifa é o preço de venda de um bem, tabelado o controlado pela Administração, de modo a permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços, assegurando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato, quando exigido por concessionária ou permissionária.

Tarifa tem origem etimológica no árabe, notificação, significando tabela de preços de navegação que eram cobrados das embarcações mercantis na cidade moura de Tarife.

A tarifa tem como características essenciais a facultatividade, pois sua percepção não decorre do poder fiscal, a contratualidade (decorre de acordo de vontades, com livre manifestação pelo adquirente) e a contraprestacionalidade, com a entrega do bem material ou imaterial em troca do dinheiro.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a tarifa de fornecimento de água não possui natureza tributária, como atestam os seguintes julgados:

“Serviço de fornecimento de água. Adicional de tarifa. Legitimidade. Mostra-se coerente com a jurisprudência do Supremo Tribunal o despacho agravado, ao apontar que o ajuste de carga de natureza sazonal, aplicável aos fornecimentos de água pela CESB, criado para fins de redução de consumo, tem caráter de contraprestação de serviço e não de tributo. Precedentes: ERE 54.491, RE 85.268, RE 77.77.162 e ADC 09. Agravo regimental desprovido.” (RE, 201.603/DF, rel. Min. Elle Gracie, D.J.U. 02/08/02)

“PREÇO PÚBLICO. Essa natureza jurídica da tarifa cobrada pelo fornecimento de água. Não incidência, na hipótese, da Lei 4.591/64, art. 11, porquanto aí se estabelece a regra a observar para efeito tributário, não para efeito de preço público. Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 77.162/SP, rel. Min. Leitão de Abreu, D.J.U. 09/08/77)

“TRIBUTOS. IMPOSTOS, TAXAS E SERVIÇOS PÚBLICOS. O preço de serviço não se confunde com taxa, não é tributo e não está sujeito as regras do artigo 141, parágrafo 34, da Constituição. Fato gerador. Critério diferencial com base na tipificação. Embargos rejeitados.” (ERE 54491, rel. Min. Pedro Chaves, D.J.U. 16/06/65, p. 1436)

No mesmo diapasão, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por decisão monocrática, no RE 429664, rel. Min. Cezar Peluso, D.J.U. 04/10/04, p. 74; no AI 480.559/SC, rel. Min. Cezar Peluso, D.J.U. 19/05/04, p. 26; AI 409.693/SC, rel. Min. Cezar Peluso, D.J.U. 20/05/04, p. 23; RE 201.630/DF, rel. Min. Ellen Gracie, D.J.U 05/04/02, p. 110, RE 207.609/DF, rel. Min. Néri da Silveira, D.J.U. 19/05/99, p. 67 e RE 225.143/SP, rel. Min. Marco Aurélio, D.J.U. 04/11/98.

As decisões do Superior Tribunal de Justiça são no mesmo sentido:

“ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA. PAGAMENTO À EMPRESA CONCESSIONÁRIA SOB A MODALIDADE DE TARIFA. CORTE POR FALTA DE PAGAMENTO: LEGALIDADE. 1. A relação jurídica, na hipótese de serviço público prestado por concessionária, tem natureza de Direito Privado, pois o pagamento é feito sob a modalidade de tarifa, que não se classifica como taxa. 2. Nas condições indicadas, o pagamento é contra prestação, e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento. 3. Interpretação autêntica que se faz do CDC, que admite a exceção do contrato não cumprido. 4. A política social referente ao fornecimento dos serviços essenciais faz-se por intermédio da política tarifária, contemplando eqüitativa e isonomicamente os menos favorecidos. 5. Recurso especial improvido.” (RESP 337965/MG, rel. Min. Eliana Calmon, D.J.U. 20/10/03 p. 244)

“ADMINISTRATIVO. PREÇO PÚBLICO. DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA. TARIFA MÍNIMA. O preço público tem natureza diversa do preço privado, podendo servir para a implementação de políticas governamentais no âmbito social. Nesse regime, a tarifa mínima, a um tempo, favorece os usuários mais pobres, que podem consumir expressivo volume de água a preços menores, e garante a viabilidade econômico-financeira do sistema, pelo ingresso indiscriminado dessa receita prefixada, independentemente de o consumo ter, ou não, atingido o limite autorizado. Recurso especial não conhecido.” (RE 20741/DF, rel. Min. Ari Pargendler, D.J.U. 03/06/96, p. 19230)

PRESCRIÇÃO – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO

No conceito de Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, Parte Geral, tomo VI, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1983, 4ª edição, pág.100) prescrição “é a exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação”. A prescrição pressupõe, portanto, pretensão ou ação eficacizada, inércia do titular, fluência do prazo e ausência de causa com eficácia neutralizante (impeditiva, suspensiva ou interruptiva).

Decadência, com origem no verbo latina cadere (cair), significa estado daquilo que caiu. Na definição de Maria Helena Diniz (ob. cit., 1º volume, 8ª edição, aumentada e atualizada, 1991, p.212) é “a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu exercício”.

Portanto, na decadência, há extinção do direito (plano da existência), enquanto que na prescrição ocorre ineficácia da pretensão ou da ação (plano da eficácia), ambas decorrentes da inércia do titular no lapso estabelecido em lei.

Dispõe o art. 40 da Lei nº 6.830/80 que o “juiz suspenderá o curso da execução enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição”. À sua vez, o § 2º do aludido artigo reza que “decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor, ou encontrados bens penhoráveis, o juiz ordenará o arquivamento dos autos” que, todavia, poderão ser, a qualquer tempo, desarquivados, para prosseguimento, uma vez encontrados o devedor ou bens.

Num primeiro momento, em análise a tais dispositivos legais, vê-se que, quanto à natureza do efeito causado sobre a prescrição pela suspensão da execução, diante estamos, igualmente, da suspensão do prazo prescricional.  É que a expressão “não correrá o prazo de prescrição”, posta no art. 40 retrorreferido, há de ser interpretada sistematicamente com o Código Civil e com o Código Tributário Nacional. Assim, no primeiro diploma legal aludido, em seus arts. 168, 169 e 170, há a utilização dos termos “não corre”, cuidando-se, ali, de hipótese de suspensão da prescrição. E no segundo “Codex” mencionado, observado o art. 174, parágrafo único, não há menção à suspensão da execução como causa interruptiva da prescrição. Daí a conclusão no sentido de que se trata de suspensão, e não interrupção, do prazo prescricional.

A Lei nº 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, alterando o Código de Processo Civil estabeleceu, in verbis:

“Art. 219 – (...) § 5º - O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.”

Adotava posicionamento no sentido de que não era dado ao juiz conhecer a questão da prescrição de direitos patrimoniais de ofício, pela aplicação do princípio dispositivo. Entretanto, tendo em vista a novel legislação, embora ainda não vigente (a vigência se dará 90 dias após a publicação da Lei), bem como a posição majoritária do Primeiro Grupo Cível deste Tribunal admitindo o pronunciamento de ofício da prescrição, adiro àquela corrente para reconhecer a possibilidade de decretação de ofício da prescrição.

Nesse sentido:

EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CABIMENTO. Cabível decretar de ofício a prescrição da ação de execução do crédito tributário, uma vez que, nos termos dos arts. 113, § 1º, e 156, V, do CTN, a prescrição extingue não somente o crédito, mas a própria obrigação tributária, não sobrevivendo, por isso, um direito sem ação, mas extinguindo-se o próprio direito. Trata-se, assim, de instituto de Direito Material, e não meramente processual, cognoscível de ofício pelo juízo. EMBARGOS PROVIDOS. RETORNO DOS AUTOS À CÂMARA. (TJRS, EI 70011550001, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, j. em 05/10/05)

No caso, tratando-se de crédito não-tributário (tarifa), não se aplica o prazo prescricional de cinco anos previsto pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional. Na espécie, o prazo prescricional é de 20 anos, aplicável o artigo 177 do Código Civil então vigente (1916).

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. PLANO CRUZADO. CONGELAMENTO DE PREÇOS. MAJORAÇÃO. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. PORTARIAS Nºs 38 E 45 DE 1986, DO DNAEE. ILEGALIDADE. PRECRIÇÃO VINTENÁRIA. 1. A solução da repercussão econômica posterior, em virtude da majoração das tarifas de energia elétrica, passa pelo julgamento da legalidade das Portarias 38, 45 e 153/86, matéria estritamente de direito. 2. Quanto ao prazo prescricional, aplica-se o artigo 177, do Código Civil de 1916 (vintenário). A tarifa de energia elétrica não tem natureza tributária. 3. Pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que são ilegais as Portarias 38/86 e 45/86 do DNAEE, mas que não houve a contaminação dos aumentos futuros autorizados pela Portaria 153/86, afastando-se a ocorrência do chamado ‘efeito cascata’ (AGA 344.331/RJ, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU DE 14.04.03). 4. Recurso especial provido em parte.” (REsp 402497/SP, Segunda Turma, rel. Min. Castro Meira, in D.J.U. 26/09/05. p. 279)

“PROCESSUAL CIVIL. TARIFA DE ESGOTO. NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO ENTRE CONCESSIONÁRIA E EMPRESA. PRESCRIÇÃO. SERVIÇO PÚBLICO. COMPULSORIEDADE DO SERVIÇO. CONTRAPRESTAÇÃO INEXISTENTE. RELAÇÃO CONTRATUAL. TAXA. SUBMISSÃO AOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS TRIBUTÁRIOS. INOCORRÊNCIA IN CASU. ATO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA QUE SUSPENDEU A COBRANÇA DA TARIFA CONSIDERADA ILEGAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. RELAÇÃO DE DIREITO PRIVADO. PRAZO PRESCRICIONAL VINTENÁRIO. 1. A controvérsia acerca da natureza jurídica do preço de um serviço público, sobre ser taxa, preço público ou tarifa, pressupõe a existência da atividade ‘em ato’ ou ‘em potência’. 2. Engendrada a cobrança em local onde o serviço sequer existia, o que assoma é a figura da apropriação indevida pelo concessionário, recebendo torpe locupletamento. Nessas hipóteses, ausente o fato gerador, o que ocorreu foi enriquecimento ilícito passível de ser coibido por ação de repetição de prescrição vintenária na forma da Súmula 39 do STJ. 3. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido.” (REsp 439570/DF, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, in DJU 07/04/03, p. 238)

Assim, considerando que o crédito executado trata-se de tarifa de água e esgoto a pretensão da cobrança do presente crédito não foi atingida pela prescrição.

Ante o exposto, pois, dá-se provimento ao apelo, julgando improcedentes os embargos e determinando o prosseguimento da execução nos termos em que foi proposta.

 

 

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Cível nº 70018908889, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: THAIS COUTINHO DE OLIVEIRA

 



[1] Cf. SACHA CALMON NAVARRO COELHO, in Comentários à Constituição de 1988 - sistema tributário. Forense, 1992. p. 12 e ss.)

[2] Idem, p. 13-14.

 

[3] Cf. Sacha Calmon Navarro Coelho, in Teoria geral do tributo e da exoneração tributária,  Saraiva, 1982. p. 111.

 

[4] O insuperável e saudoso Geraldo Ataliba  dá a palavra final e definitiva sobre o tema, verbis: 52.1  Por isso, na própria lei tributária - situação em posição essencial e nuclear - haverá de ser encontrado o elemento decisivo de classificação. Efetivamente, este está na h. i., mais precisamente, no seu aspecto material. 52.2 É a materialidade do conceito do fato, descrito hipoteticamente pela h. i. que fornece o critério para classificação das espécies tributárias. 52.3 O principal e decisivo caráter diferencial entre as espécies tributárias está na conformação ou configuração e consistência do aspecto material da hipótese de incidência. 52.4 Conforme, pois, a consistência do aspecto material da h. i., será possível reconhecer as espécies de tributos (in Hipótese de incidência tributária. 5. ed. Malheiros, 1994. p. 115). E, em outra passagem, citando a doutrina do clássico Alfredo Augusto Becker, assim pontifica o mestre: Para A. Becker o aspecto material da h. i. é a chave do discernimento entre as espécies tributárias: “Na composição da hipótese de incidência o elemento mais importante é o núcleo. É a natureza do núcleo que permite distinguir as distintas naturezas jurídicas dos negócios jurídicos. Também é o núcleo que confere gênero jurídico ao tributo. (Ibidem,  p. 119)

 

[5] É mais uma vez o inesquecível mestre Geraldo Ataliba que leciona: A Constituição de 1988 refere-se a impostos, taxas e contribuições, adotando o critério tricotômico. Na verdade, com notável coerência, ao estabelecer os princípios (explícitos e implícitos) e regras informadoras do regime de cada espécie, desdobra-os harmonicamente. (In Hipótese de incidência tributária. 5. ed. Malheiros, 1994.  p. 111)

 

[6] In Hipótese de incidência tributária. 5. ed. Malheiros, 1994. p. 115-116.

[7] O mestre Roque Antonio Carrazza assim leciona sobre essa temática: “O tipo tributário é revelado, no Brasil, após a análise conjunta da hipótese de incidência e da base de cálculo da exação. Assim, a Lei das Leis, ao discriminar as competências tributárias das várias pessoas políticas, estabeleceu, igualmente, as bases de cálculo ‘in abstracto’ possíveis, dos vários tributos federais, estaduais, municipais e distritais. Melhor esclarecendo, se o tributo é sobre a renda, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida de renda (v. g. a renda líquida); se o tributo é sobre a propriedade, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida da propriedade (v. g. o valor venal da propriedade); se o tributo é sobre serviços, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida dos serviços (v. g. o valor dos serviços prestados). Os exemplos poderiam ser multiplicados, até porque a base de cálculo e a hipótese de incidência de todo e qualquer tributo devem guardar sempre uma relação de inerência. Em suma, a base de cálculo há de ser, em qualquer tributo (imposto, taxa ou contribuição de melhoria), uma medida da materialidade da hipótese de incidência tributária.” (In Curso de direito constitucional tributário. 5. ed. Malheiros, 1993. p. 257, nota de rodapé nº 19).

[8] In Curso de direito tributário. 5. ed. Saraiva, 1991. p. 226-227.

 

[9] É nesse sentido a lição de Oliveira, Régis Fernandes de et alii (in Manual de direito financeiro. Rev. dos Tribunais, 1990. p. 36-37), nestes termos: Não se pode aceitar que, tendo a Constituição Federal determinado certo figurino ao Estado, possibilitando a ele a prestação de suas atividades por entidades da administração indireta, possa, por mero conforto, descaracterizar o próprio Estado. A saber, se há uma roupagem tributária para a exigência de arrecadação financeira, não pode o Estado travestir-se em pessoa jurídica de direito privado, para frustrar as determinações constitucionais. Não poderia, jamais, desconhecer ou ludibriar o que consta da Constituição Federal constituindo para o exercício de funções que lhe são próprias pessoas jurídicas componentes da Administração Indireta, transpassando a atividade a terceiros, apenas e tão-somente para fugir do sistema tributário. Na mesma direção é a lição do preclaro Roque Antonio Carrazza (in Curso de direito constitucional tributário. 5. ed. Malheiros, 1993. p. 279, nota de rodapé nº 57).

[10] Assim, diversamente do que entende um dos maiores mestres da tributarística nacional, Sacha Calmon Navarro Coelho, por cujas lições nutrimos o maior respeito, e de onde haurimos nossos mais preciosos ensinamentos, consideramos que o regime jurídico que importa para a distinção entre preço e taxa é o regime constitucional, de delegabilidade ou não do serviço. A orientação do mestre mineiro aparece clara nesta passagem: “O nosso posicionamento já foi antecipado. A nós interessa o regime jurídico adotado pelo legislador com escora, é claro, constitucional. Apenas não nos convencemos de que a Constituição quer apenas taxa como contrapartida de serviço público. Assim: (a) quando o Estado exerce poder de polícia é de taxa e só dela que se pode cogitar, (b) quando o Estado diretamente presta serviço público, o caso é, também, de taxa, (c) quando o Estado, porém, engendra instrumentalidades para em regime de direito privado, embora sob concessão, prestar serviços de utilidades tais como fornecimento de gás, luz, transporte, energia, telefonia, etc.; admitimos, em casos tais, a adoção do regime de preços” (in Comentários à Constituição de 1988 - sistema tributário. 4. ed. Forense, 1992. p. 55).

[11] Sobre o tema ver José Afonso da Silva (in Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. Malheiros, 1994. p. 520 e ss).


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