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ISS indevido na locação de bens móveis

APELAÇÃO CÍVEL.  TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA.  REPETIÇÃO DE INDÉBITO. iss. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. VEÍCULOS. NÃO-TRIBUTAÇÃO. compensação. inovação recursal. IMPOSTO DIRETO. NÃO-REPERCUSSÃO. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA PARCIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

O pedido de compensação, não tendo sido aviado no juízo de primeiro grau, representa inovação recursal, ofendendo o princípio da estabilidade da lide e o princípio do duplo grau de jurisdição. Pedido de compensação não-conhecido.

Os romanos já conheciam a distinção entre a locatio-conductio rei, a locatio-conductio operarum e a locatio-conductio operis faciendi. Naquela época a distinção já era clara entre a locação de coisas, a locação de serviços e a locação de obra ou empreitada. E o CCB/1916, aplicável à espécie, fazia a distinção entre os contratos nos arts. 1.188, 1.217 e 1.237. O novo CCB/2002 também faz a distinção nos arts. 565, 594 e 610. Embora a locação não seja um contrato real e nela seja cedido o uso e o gozo da coisa (CCB/1916, art. 1.188; CCB/2002, art. 565), o fato é que tal contrato tem como elemento típico a entrega da coisa ao locatário, o qual tem, além do dever de guarda do bem (CCB/1916, arts. 1.189, I, e 1.192, I; CCB/2002, arts. 566, I, e 569, I), a obrigação de usar segundo o que foi ajustado e à finalidade a que se destina. Assim, no contrato de locação de veículos há a entrega do bem ao locatário e este, por sua conta e risco, exerce a locação, devendo manter o bem no estado em que recebeu (CCB, arts. 1.189, I, e 1.192, I;CCB/2002, arts. 566, I, e 569, I). O veículo assim locado será utilizado na finalidade para a qual foi locado (CCB, arts. 1.189, I, 1.192, I, e 1.193; CCB/2002, arts. 566, I, 569, I, e 570). Portanto, a locação de bens móveis não se constitui em prestação de serviços, pois esta última implica conduta humana (ação) que se constitui num fazer ou num prestar que não se confunde com a locação que se constitui num entregar a coisa para o uso do locatário. Não sendo a locação uma prestação de serviços, não pode ser tributada pelo ISS.

A natureza a que se refere o art. 166 do CTN é a jurídica e não a econômica, de modo que o ISS é, juridicamente, imposto direto, não havendo que se indagar sobre a repercussão do encargo financeiro nos locatários dos bens, tema que, ademais, não foi levantado pelo réu.

O direito à repetição do indébito é conseqüência lógico-jurídica da impossibilidade de tributação pelo ISS das locações de automóveis praticadas pela parte autora.

O prazo para restituição é de dez anos contados da data do fato gerador: cinco anos de prazo decadencial para homologação do lançamento (CTN, art. 150, § 4º), mais cinco anos de prazo decadencial para a restituição (CTN, art. 168).

A repetição deve ser feita com correção monetária a partir de cada pagamento indevido. Precedentes do STF. O índice aplicável é o IGP-M na ausência de prova da lei local no particular (CPC, art. 337), sendo inaplicável a legislação federal ordinária que se restringe às relações dos contribuintes com a Fazenda Federal. 

Os juros de mora são de 1% ao ano a contar do trânsito em julgado da decisão (CTN, arts. 161, § 1º, e 167, par. único).

APELO CONHECIDO EM PARTE E, NA PARTE EM QUE CONHECIDO, PROVIDO PARCIALMENTE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

 

Apelação Cível

 

Segunda Câmara Cível

Nº 70009364514

 

Comarca de Novo Hamburgo

AUTO LOCADORA PANAMERICANA LTDA

 

APELANTE

MUNICIPIO DE NOVO HAMBURGO

 

APELADO

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conheceram em parte do recurso e, na parte em que conhecido, deram provimento em parte, nos termos do voto do Relator.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. João Armando Bezerra Campos (Presidente) e Dr. Túlio de Oliveira Martins.

Porto Alegre, 03 de agosto de 2005.

 

 

DES. ADÃO SERGIO DO NASCIMENTO CASSIANO,

Relator.

 

RELATÓRIO

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Trata-se de recurso de apelação interposto por AUTOLOCADORA PANAMERICANA LTDA. em relação à sentença que julgou improcedente ação declaratória com pedido de repetição de indébito, ajuizada pela autora-apelante contra o MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO.

Na inicial a autora, ora apelante, sustenta que é empresa que atua no ramo de locação de veículos e pretende a declaração de inexigibilidade do ISS sobre as locações que realiza, além da repetição do indébito do imposto pago desde janeiro de 1992, valor esse que deve ser corrigido pela UFIR, com juros de 1% a partir do trânsito em julgado da sentença, e juros pela taxa SELIC a partir de janeiro de 1996.

Em seu apelo reitera os argumentos expostos na inicial  e sustenta a não-tributação pelo ISS das operações de locação que realiza, pois nelas se configura obrigação de dar e não obrigação de fazer, não se tratando, portanto, de prestação de serviços tributáveis pelo imposto municipal.

Aduz que a Constituição Federal estabelece a tributação dos serviços de qualquer natureza, sendo que a lei inferior não pode alterar o conceito de serviço que é obrigação de fazer, e não obrigação de dar, para com isso fazer incidir o ISS.

Refere ser inviável a interpretação econômica no Direito Tributário porque ofende o princípio da legalidade tributária.

Invoca doutrina e jurisprudência em favor de suas teses e argumenta com a possibilidade de compensação do indébito do ISS com outros tributos do Município.

Pede o provimento do apelo com a procedência da ação para que se declare indevido o ISS sobre a locação de veículos e se defira a compensação do indébito com outros tributos municipais.

O recurso foi contra-arrazoado

O Ministério Público de primeiro grau manifestou-se e os autos subiram a esta C. Corte, tendo o ilustrado Procurador de Justiça ofertado parecer pela redistribuição do feito e, no mérito, pelo parcial provimento do apelo.

O feito foi redistribuído, vindo concluso a este Relator.

É o relatório.

VOTOS

Des. Adão Sergio do Nascimento Cassiano (RELATOR) -

Eminentes Colegas.

O recurso deve ser conhecido em parte. Com efeito, na inicial a autora não aviou pedido de compensação do ISS eventualmente pago indevidamente com débitos decorrentes de outros tributos municipais. Assim, trata-se de inovação recursal que viola o princípio da estabilidade da lide e o princípio do duplo grau de jurisdição.

Por essa razão não se conhece do pedido de compensação.

A autora é empresa de locação de bens móveis, mais precisamente, pelo que se vê dos autos, de locação de veículos. Entendendo que não há incidência de ISS sobre a atividade de locação de bens móveis, pretende a declaração de inexigibilidade do ISS e a repetição do indébito do tributo desde janeiro de 1992.

Efetivamente, a locação de bens não pode ser confundida com prestação de serviços. Com efeito, os romanos já conheciam e faziam a distinção entre a locatio-conductio rei, a locatio-conductio operarum e a locatio-conductio operis faciendi. Portanto, já naquela época a distinção era clara entre a locação de coisas, a locação de serviços e a locação de obra ou empreitada.

E o CCB/1916, aplicável à espécie, fazia a distinção entre os contratos nos arts. 1.188, 1.217 e 1.237. O novo CCB/2002 também faz a distinção nos arts. 565, 594 e 610.

Embora a locação não seja um contrato real e nela seja cedido o uso e o gozo da coisa (CCB/1916, art. 1.188; CCB/2002, art. 565), o fato é que tal contrato tem como elemento típico a entrega da coisa ao locatário, o qual tem além do dever de guarda do bem (CCB/1916, arts. 1.189, I, e 1.192, I; CCB/2002, arts. 566, I, e 569, I) a obrigação de usar segundo o que foi ajustado e à finalidade a que se destina.

Assim, no contrato de locação de veículos há a entrega do bem ao locatário e este, por sua conta e risco, exerce a locação, devendo manter o bem no estado em que recebeu (CCB, arts. 1.189, I, e 1.192, I;CCB/2002, arts. 566, I, e 569, I). O veículo assim locado será utilizado na finalidade para a qual foi locado (CCB, arts. 1.189, I, 1.192, I, e 1.193; CCB/2002, arts. 566, I, 569, I, e 570).

Evidentemente, quem loca a coisa não loca os serviços que alguém possa até vir prestar com a utilização dessa coisa. Ademais, serviço é atividade humana que implica um fazer ou um prestar e a locação constitui-se num entregar a coisa para uso do locatário.

Logo, a locação de automóveis não pode ser compreendida como prestação de serviços de qualquer natureza de que cuida a Constituição Federal, no art. 156, inciso III.

O C. STF, por seu Tribunal Pleno, inclinou-se nesse sentido ao examinar situação semelhante à dos autos, a qual tratava de locação de guindastes que o Município de Santos pretendia tributar, tendo na ocasião a Corte Suprema declarado a inconstitucionalidade ‘incidenter tantum’ do item 79 da Lista de Serviços do Decreto-lei nº 406/68. A ementa desse precedente está assim redigida:

“TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional.”

(RE-116121/SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Octavio Gallotti, Rel. p/o acórdão Min. Marco Aurélio, j. em 11/10/2000, maioria, DJU de 25/05/2001).

 

Assim, no caso dos autos é indevido o tributo sobre as locações de bens móveis – veículos – feitas pela apelante.

Nesse sentido já tive oportunidade de me manifestar quando ainda integrava a 1ª Câmara Especial Cível, oportunidade em que, como Relator, fui acompanhado pelo eminente Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro e pelo Dr. Túlio de Oliveria Martins, cujo precedente, peço vênia aos Colegas, para transcrever a ementa:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE. ISS INCIDENTE SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. IMPOSSIBILIDADE. A locação de bens não se confunde com prestação de serviços de qualquer natureza, fato gerador de ISS. Precedente do STF. Presença de prejuízo com o pagamento de tributo indevido. Exigibilidade de crédito tributário suspensa. Impossibilidade de proibição de medidas fiscais tendentes a exigência de débitos, como o lançamento do tributo e o ajuizamento de ações judiciais. Recurso parcialmente provido.”

(AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70003780590, PRIMEIRA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. ADÃO SÉRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO, JULGADO EM 28/05/2002).

 

Nem se argumente com a nova Lei Complementar nº 116/2003 e com o item 3 da sua Lista de Serviços.

Primeiro, porque a Lista é taxativa e não pode ser ampliada por lei inferior. Segundo, porque ali não está prevista a locação de bens móveis exatamente porque o item 3.01 que cuidava de tal tributação, como bem lembrado no parecer do ilustrado Procurador de Justiça, foi vetado pelo Presidente da República precisamente sob o entendimento de que locação não é prestação de serviços.

E sendo indevida a tributação, os pagamentos decorrentes de períodos passados devem ser restituídos à autora.

E não se diga que o ISS é imposto indireto e que deveria a autora provar que não fez a repercussão do imposto nos locatários dos veículos.

É verdade que alguns sustentam que o ISS seria tido como um imposto indireto. Todavia, essa característica é percebida tão-só e unicamente do ponto de vista econômico, mas jamais do ponto de vista jurídico.

Assim, com a mais respeitosa vênia dos que entendem diversamente, tenho que a ‘natureza’ a que se refere o art. 166 do CTN é a natureza jurídica e não a econômica.

E isto pelo simples fato que no regime empresarial, do ponto de vista estritamente econômico, não só os tributos, mas todos os custos são presumidamente repassados nos preços, pelo mecanismo de mercado, aos compradores dos bens ou consumidores. Esse fenômeno econômico somente não ocorre nos casos em que se trate de ramo de negócio de altíssima concorrência – o que hoje é cada vez mais difícil, em face da crescente monopolização ou oligopolização e cartelização, inclusive com grandes fusões de grandes empresas, que eliminam por completo a concorrência e neutralizam o consumidor – ou nos casos de preços tabelados ou, então, controlados, em que o Poder Público controlador vede o repasse de certos custos ou limite margens de lucro acima de determinado percentual. Fora essas duas hipóteses, cada vez mais difíceis de se caracterizarem no mundo atual, todos os custos, inclusive os tributários, do ponto de vista estritamente econômico, são repassados nos preços.

E é por essa razão que a expressão “...tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro...” deve ser entendida como a natureza jurídica do tributo, pois do contrário a prova será sempre impossível para o sujeito passivo, tratando-se na verdade de prova diabólica, como já a qualificou certa vez o C. STF.

Assim, a par de não ser a natureza econômica, mas sim a jurídica, do tributo, esta somente se faz presente naqueles tributos em que a lei, que institui e regula o próprio tributo, determina ou autoriza que a exação seja incluída e repassada adiante no preço do bem.

Exemplos típicos desses tributos são o ICMS e o IPI, cujas leis expressamente determinam que o tributo será incluído no preço e cobrado do comprador dos bens.

A seguir, os exemplos referidos, em que a lei determina ou autoriza expressamente a repercussão do imposto.

A CF/88, com a redação da EC 33/2001, assim preceitua:

“Art. 155 – (...)

§ 2º - (...)

XII – cabe à lei complementar:

(...)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.”

 

A LC 87/96, em seu art. 13, cumprindo a missão constitucional, assim estabelece:

“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 1º  Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;”

 

Em relação ao IPI, assim estabelece a Lei nº 4.502/64 e alterações posteriores:

“Art. 19.  O imposto será lançado pelo próprio contribuinte:

(...)

II - na nota fiscal:

a) por ocasião da saída do produto do respectivo estabelecimento produtor, ressalvadas as hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b" do inciso II, do art. 5º;

 

Art. 20.  O lançamento consistirá na descrição da operação que o originar e do produto a que se referir, na classificação fiscal deste no cálculo do imposto devido e no registro de seu valor, em parcela destacada, na guia ou na nota fiscal em que deva ser efetuado.

Parágrafo único. O lançamento é de exclusiva responsabilidade do contribuinte.”

 

Assim, o art. 166 do CTN somente se aplica aos tributos cuja legislação determine o repasse do valor do imposto ao comprador, o que se dá unicamente em tributos como o ICMS e o IPI porque a legislação desses tributos assim o determina.

Entretanto, em relação ao ISS, não há semelhante determinação legal: não havia no art. 9º do Decreto-lei nº 406/68, nem há no art. 7º da LC 116/2003.

Portanto, o ISS não é um imposto juridicamente direto, ainda que economicamente possa ser chamado de indireto, pois, nesse sentido, todos os custos o são – como antes visto – inclusive os custos tributários, e nessa perspectiva puramente econômica, mas não jurídica, ninguém obteria restituição de indébito, pois a prova é impossível ou diabólica.

No caso dos autos, esse tema sequer foi levantado pelo réu.

Por fim, no que respeita à prescrição – mencionada na inicial, mas também não levantada pelo réu – na verdade trata-se de prazo decadencial e não prescricional. O prazo para restituição, previsto no art. 168 do CTN, portanto, é decadencial, pois atinge o direito e não simplesmente a ação que o assegura.

Por essa razão, mesmo não tendo sido alegado pelo réu, deve ser apreciado de ofício pelo julgador.

Tratando-se o ISS de imposto lançado por homologação (CTN, art. 150), o prazo decadencial de cinco anos para restituição, previsto no art. 168, inciso I, do CTN, deve ser contado da data em que se encerra o prazo também decadencial de cinco anos previsto no § 4º do art. 150 do CTN, o qual é contado da data da ocorrência do fato gerador.

É por essa razão que o prazo para restituição é de dez anos contados da data do fato gerador: cinco anos de prazo decadencial para homologação do lançamento (CTN, art. 150, § 4º), mais cinco anos de prazo decadencial para a restituição (CTN, art. 168).

Assim, tendo a ação sido ajuizada em 11/07/2002, o termo inicial do período de restituição retroage não a janeiro de 1992, como pretende a autora, mas a 11/07/1992.

A restituição, na ausência de legislação local – não alegada nem provada tanto pela autora como pelo réu (CPC, art. 337) – deve ser corrigida pelo IGP-M que é o índice que historicamente melhor representa a desvalorização da moeda ao longo do tempo.

E isso porque a legislação invocada pela autora é aplicável somente nas relações entre o sujeito passivo e a União Federal, portanto, restrita aos tributos federais.

A correção monetária de há muito já foi definida pela doutrina e pela jurisprudência como mera recomposição do poder aquisitivo da moeda corroído pela inflação.

Ela não é acréscimo a título compensatório ou remuneratório, pois para tanto existem os juros compensatórios ou remuneratórios.

Igualmente, não é acréscimo a título moratório, pois, para indenizar a mora, existem os juros moratórios.

Por fim, sendo, a correção, mera recomposição do poder aquisitivo da moeda, também não é um acessório que se agrega a um principal. Na verdade, o valor original histórico, mais a correção, formam o principal na sua expressão atualizada. Logo, a correção monetária é o próprio principal na sua expressão econômica atual e presente e não um acessório que se ajunta ao principal.

A correção, enfim, nada mais é do que uma decorrência impositiva do princípio geral de direito, implícito no sistema jurídico, que preceitua que ninguém pode enriquecer sem causa e ilicitamente a custa de outrem.

A atualização monetária, portanto, nada tem a ver com mora, ou com ilícito, ou com compensação de prejuízos, ou com lucros cessantes, ou, ainda, com qualquer forma de remuneração do capital. Ela simplesmente decorre desvalorização da moeda ao longo do tempo, ocorra ou não mora, haja ou não ilícito, haja ou não prejuízo ou lucros cessantes.

A correção monetária pode até estar presente na indenização, nos casos de ilícito ou de mora – e normalmente está – mas não decorre deles; provém sim da simples desvalorização da moeda em decorrência da inflação em face do ‘normal’ passar do tempo.

Toda vez que uma dívida, não paga em tempo oportuno, for saldada sem correção monetária, estará havendo enriquecimento sem causa e ilícito do devedor a custa do credor, em violação ao princípio geral de direito, antes referido, que veda o enriquecimento ilícito e sem causa. Mas a correção, mesmo em tal circunstância de atraso no pagamento, não decorre da mora, mas do fato de que as partes, no momento do ajuste do negócio, já haviam embutido no valor a correção futura (ou a expectativa inflacionária) até o vencimento. Portanto, a partir do vencimento, não satisfeita a dívida, passa seu valor a perder substância econômica, não por causa da mora, mas sim pelo fato de que o valor estava atualizado com inflação embutida apenas até o vencimento, passando, a partir de então, a perder substância patrimonial devido à normal desvalorização da moeda.

É por isso que a atualização não depende de lei, por isso que decorre dos próprios fatos e do princípio geral de direito antes mencionado, o qual está antes e acima das leis.

É por essas razões que a repetição de indébito tributário deve ser sempre acompanhada de correção monetária desde a data do pagamento indevido.

E isto porque, caso não haja correção, a despatrimonialização do sujeito passivo, e o correlato enriquecimento do Poder Tributante, em tal quadro, é inarredável e evidente. Óbvia a transferência de substância econômica do contribuinte para o Poder Público, por via da inflação não reposta no valor da restituição do indébito.

Como já referido, para o deferimento da correção, nessas circunstâncias, não há necessidade de lei, já que o princípio geral de direito antes referido, está antes e acima das leis, implícito no sistema jurídico. É questão de pura justiça. Ademais, pode ser concedida a correção por interpretação extensiva e por analogia, como já fez o STF especificamente nesse tema da repetição do indébito.

Nesse sentido, veja-se a vetusta jurisprudência da Corte Suprema:

“CORREÇÃO MONETÁRIA EM REPETIÇÃO DE INDEBITO FISCAL. APLICAÇÃO ANALOGICA DAS REGRAS LEGAIS QUE A CONCEDEM NA DEVOLUÇÃO DE DEPOSITOS DOS CONTRIBUINTES, FEITOS EM GARANTIA DAS INSTANCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. INOCORRENCIA DE OFENSA AO ART. 153, PAR 2 DA CONSTITUIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.”

(RE 75050/SP, STF, 2ª T., Rel. Min. Xavier de Albuquerque, j. em 14/09/1973, unânime, DJU de 05/10/1973).

 

“REPETIÇÃO DO INDEBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECONHECIMENTO DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM REPETIÇÃO DO INDEBITO, POR INTERPRETAÇÃO ANALOGICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.”

(RE 75244/SP, STF, 2ª T., Rel. Min. Barros Monteiro, j. em 01/10/1973, unânime, DJU de 20/09/1974).

 

“CORREÇÃO MONETÁRIA EM REPETIÇÃO DE INDEBITO FISCAL. APLICAÇÃO ANALOGICA DAS REGRAS LEGAIS QUE A CONCEDEM NA DEVOLUÇÃO DE DEPOSITOS DOS CONTRIBUINTES, FEITOS EM GARANTIA DAS INSTANCIAS ADMINISTRATIVA OU JUDICIAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.”

(ERE 77239/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cunha Peixoto, j. em 25/02/1976, DJU de 26/04/1976).

 

“CORREÇÃO MONETÁRIA NA REPETIÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. - O ENTENDIMENTO DE QUE A CORREÇÃO MONETÁRIA CABE, TANTO NO CASO EM QUE O CONTRIBUINTE DEPOSITA PARA DISCUTIR, COMO NO EM QUE PAGA PARA REPETIR, CONDUZ AO PRINCÍPIO DE QUE SE DEVE CALCULAR A CORREÇÃO, ASSIM A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO, COMO DO DEPOSITO. - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS.”

(ERE 87704/MG, 1ª T., Rel. Min. Eloy da Rocha, j. em 01/03/1977, DJU de 01/04/1977).

 

“A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SEMPRE ADMITIU A CORREÇÃO MONETÁRIA NA REPETIÇÃO DO INDEBITO TRIBUTÁRIO A PARTIR DO RECOLHIMENTO INDEVIDO (ERE 80.196 SP; ERE 77.698-SP, RTJ 76/876) INDEPENDENTEMENTE DO ADVENTO DA LEI 6.899/81. 2-RE NÃO CONHECIDO.”

(RE 99115/SP, STF, 2ª T., Rel. Min. Cordeiro Guerra, j. em 03/02/1983, DJU de 25/03/1983, p. 3468).

  

Essa mesma orientação jurisprudencial também foi seguida pelo C. STJ, a partir da jurisprudência sumulada do extinto TFR, conforme se vê pelo seguinte precedente:

“ISS - COOPERATIVA MEDICA SEM FINS LUCRATIVOS. NÃO ESTÃO OBRIGADOS AO RECOLHIMENTO DO ISS AS COOPERATIVAS, CONSTITUIDAS PARA PRESTAR SERVIÇOS A SEUS ASSOCIADOS, SEM FINS LUCRATIVOS. A CORREÇÃO MONETARIA NA REPETIÇÃO DE INDEBITO E CALCULADA NOS TERMOS DA SUMULA N. 46 DO EXTINTO TFR. RECURSOS IMPROVIDOS.”

(RESP 33260/SP, STJ, 1ª T., Rel. Min. Garcia Vieira, j. em 28/04/1993, unânime, DJU de 07/06/1993, p. 11244).

 

Portanto, é devida a correção monetária desde as datas dos pagamentos indevidos, a contar de 11/07/1992, que é período não alcançado pela decadência.

 Os juros de mora são de 1% ao mês nos termos dos arts. 161, § 1º, e 167, par. único, a contar do trânsito em julgado da decisão.

O voto, pois, vai no sentido do conhecimento em parte do recurso e, na parte em que conhecido, pelo provimento em parte para julgar parcialmente procedente a ação e declarar indevido o ISS sobre as locações de automóveis promovidas pela autora e condenar o réu a restituir o indébito desde 11/07/1992, com correção monetária pelo IGP-M a contar de cada pagamento indevido e com juros de mora de 1% ao ano a contar do trânsito em julgado desta decisão.

Em face da sucumbência mínima – decadência de janeiro a junho de 1992 e não conhecimento do pedido de compensação – o réu arcará integralmente com as custas processuais e com os honorários advocatícios que vão fixados em 15% sobre o valor da causa, considerando a relativa complexidade da causa, o trabalho realizado, o tempo de tramitação da demanda e a dignidade profissional, nos termos dos arts. 20, § 3º, e 21, par. único, ambos do CPC.

 

 

Dr. Túlio de Oliveira Martins (REVISOR) - De acordo.

Des. João Armando Bezerra Campos (PRESIDENTE) - De acordo.

 

DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS - Presidente - Apelação Cível nº 70009364514, Comarca de Novo Hamburgo: "Conheceram em parte do recurso e, na parte em que conhecido, deram provimento em parte, nos termos do voto do Relator. Unânime."

 

 

Julgador(a) de 1º Grau: ROSMARI GIRARDI


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